儿童疾病应对:民法学讲义

来源:百度文库 编辑:爱问知道 时间:2020/02/24 13:45:19
 

民法学讲义

 

 

 

 

 

导  论

第一部分  法学教学方法

一、     法律人的知识结构和能力结构

学习法律的人通常自称为法律人(lawyer,jurist)。那么法律人和非法律人究竟有什么区别呢?这个问题恐怕连我们自己都不太清楚。我认为,通常可以将法律人的特点归纳为:一是具有认识社会、改造社会的强烈愿望和勇气,做正义的捍卫者。象马克思、列宁、林肯等巨人都是法律专业毕业,在美国70%多的总统是从法学院毕业的。德国著名法学家所著的《为权利而斗争》,系统阐述了法律人应当具有的斗争精神,我国著名的法学家、中国政法大学博士生导师杨振山先生将法学视为“道”,认为法律是治国之道、济世之道。这些都在教导我们作为一个法律人应当有什么样的精神境界和追求;二是具有系统的法律知识。受过正规法学教育的人和具有一定法律知识的一般人员最大的不同点在于他具有系统的法律知识,法学系统知识可以归纳为:现行法律制度;法律制度的历史渊源;法律思想;法律制度的价值;法律制度的社会基础;外国法律制度。三是具有独特的法律思维方式。法律的制定和适用有一套独特的方法。法学具有自己独特的方法论。这一领域长期以来为我国法学教育所忽略。最近我正在着手撰写《民法方法与运用》一书。拟作为本科生的教辅资料使用。如台湾著名的“诽韩案”。1976年10月间,台湾的一位作家郭寿华以笔名“干城”在《潮州文献》第2卷第四期上发表《韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感》一文。文中讲到:“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪习气,妻妾之外,不免消磨于风花雪月,曾在潮州染风流病,以致体力过度消耗,及后误信方士硫磺下补剂,离潮州不久,果卒于硫磺中毒。”后来,引起韩愈第39代直系血亲韩思道的不满,向台北地方法院自诉郭寿华诽谤死人罪。经法院审理认为:“自诉人以其祖先韩愈之道德文章,素为世人尊敬,被告竟以涉于私德而与公益无关之事,无中生有,对韩愈自应成立诽谤罪,自诉人为韩氏子孙,因先人名誉受侮,而提起自诉,自属正当。”因而判郭寿华诽谤死人,处罚金300元。郭寿华不服,提起上诉,经台湾高等法院判决驳回,该案遂告确定。根据《刑法》第312条第2项之规定:“对已死之人犯诽谤罪者,处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金”。第314条规定:“本章之罪,须告诉乃论”。《刑事诉讼法》第234条第5项规定:“《刑法》第312条之妨害名誉及信用罪,已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属,得为告诉”。而《民法》第967条第1项规定“称直系血亲者,谓己身所从出,或从己身所出之血亲”。韩愈死于公元824年,死后1152年后其后代为其名誉受损而诉至法院。法院应否支持。此案涉及法律解释作业,应从法律的规范旨意出发对法律进行限缩解释。方能达规律规范之目的。四是具有解决社会矛盾的能力,具体讲就是解决各种纠纷的能力。这种能力除了运用法律的能力外,尚包括其他的社会经验。需要在实践中逐渐积累。需要具有心理学、社会学、风俗学、伦理学等大量的社会知识。试举一例,某张王氏年轻时丧夫,生有一子,为孩子着想,故未再嫁。后与本村一男子长期通奸。遭村民耻笑。其子多次劝其母和对方断绝关系。其母不听,其子遂怀恨在心。待其母年事已高请求赡养时,其子以其母和他人长期通奸,败坏其声誉为由拒绝赡养。其母诉至法院。对于本案,不知诸位同学应如何处理?

二、     法学的教学方法及改进措施

根据上述对法律人知识结构和能力结构的分析。法学教育的目的就是要传授法学的系统 知识,培养学生分析矛盾和解决矛盾的能力。具体可分为四部分:一是提升法律人的精神境界;二是传授法学的系统知识;三是对学生进行法学方法的训练,重点是法律适用方法的训练。四是培养学生解决实际案件的能力。

根据以上法学教育的任务和目的。现行法学教育有诸多不适应之处。表现为:其一是教学方法单一。目前常用的是课堂讲授。而欠缺讨论课、研究课、模拟审判课和临案实习课。其二是课程设置有诸多不科学之处。包括有些重要课程没有设置;有些课程课时不够;有些课程设置的顺序不科学等等。其三是授课内容不全面。一般只讲现行法律的原则规定,而忽视了这些法律制度的价值目标、社会背景、历史渊源及相应的法律解释。其四是填鸭式教学之遗风未彻底根除。启发式教学运用的不够。其五是考试题目以机械题为主。欠缺对学生分析问题和解决问题能力的考察。

鉴于以上弊病,我们决定对传统教学方法进行初步的改革。具体措施如下:1、课堂授课以现行法律制度为主。要求学生掌握现行法律制度的基本内容,历史渊源、制度价值和社会背景。2、布置课外作业。类型包括阅读、讨论(案例讨论、专题讨论)案例分析、小论文。3、举办专题讲座和小型研讨会。4、组织保障。每个班设正副课代表两名。课代表的职责是作为教师和学生联系的纽带。负责从电子信箱获得指导材料,打印、复印材料。组织班级讨论会、小型学术研讨会、法律服务等活动。设置兴趣小组,每组大约为10人,每班设5个小组。小组设正副组长两人。兴趣小组的活动主要是案例讨论和专题讨论。同时包括组织法律服务等。组长负责组织相应活动。

 

第二部分  民法学入门

一、民法的历史渊源

民法发端于罗马私法,据〈牛津法律大词典〉记载:“罗马法系指从公元前753年罗马城建立至公元1453年君士坦丁堡失陷致使东罗马帝国灭亡这一时期建立的法律体系。罗马法在历史上跨越了大部分古代法时期(至公元476年西罗马帝国灭亡)和部分中世纪法时期,古罗马法仅指公元476年以前的罗马法律制度,前后共分为三个时期:君主时期(前753年——前510年);共和时期(前510年——前31年);帝国时期(前31年——公元476年);在罗马国家的整个历史进程中颁布大量的法律。最有名的有公元前450年罗马共和国时期的《十二铜表法》和公元527年东罗马帝国皇帝优士丁尼主持编篡的《优士丁尼民法大全》,包括《优帝法典》,《学说汇篡》,《法学阶梯》和《优帝新律》。最初,罗马私法分为市民法和万民法,到公元212年,卡拉卡拉皇帝将罗马市民权赋予罗马帝国的所有公民,至此,罗马私法合二为一。但仍沿用市民法的称谓,即市民法和罗马私法同义。到了近代,由于古罗马法的精神有利于资本主义的发展而导致罗马法的复兴,近代国家纷纷以罗马法为蓝本制定了本国的民法典,如法国在1804年颁布了〈法国民法典〉,又名〈拿破仑法典〉,德国于1896年颁布了〈德国民法典〉。之后,分别是〈瑞士民法典〉和〈日本民法典〉。这些法典在罗马法的基础上,经过不断的完善,终于发育出一套体系庞大、严密的民法体系,通过这部分的学习,我们应当认识到民法文化是一种外来文化、它的价值理念、文化内涵、概念体系都是中国历史上不曾有过的。尽管自20世纪以后,特别是近20年来中国发生了翻天覆地的变化。但目前仍然有文化补课的迫切任务。

★★同学们应当多读一些西方近现代的经典著作,如孟德斯鸠的《论法的精神》、洛克的《政府论》、卢梭的《社会契约论》、《论人类不平等的起源与基础》;梅因的《古代法》、罗尔斯的《正义论》、哈耶克的《个人主义与经济秩序》、《通往奴役之路》、《自由宪章》、《法律、立法和自由》、《自由秩序原理》。德沃金的〈认真看待权利〉;耶林的〈为权利而斗争〉。

二、民法的体系

我国的民法典正处于酝酿阶段,其法典的体例和形式尚无法预测,但多数学者倾向于德国的PANDEKTON式,又称学说汇篡式。主要结构包括总论、物权法、债权法、知识产权法、继承法和亲属法。在民法的课程安排上,我们将民法学的内容分为几个授课单元,包括:民法基础、债权法、知识产权法、婚姻家庭法。民法基础的授课内容主要包括:民法总论、人格权法、物权法和继承法以及侵权行为法。通过这部分的学习,我们要认识到民法是高度类型化、体系化的法律制度。所以体系化的方法就是民法的重要方法。如:物权、债权、人格权、亲属权、继承权、知识产权、合同、侵权行为、代理等都是高度抽象化、类型化的概念。然后,民法再通过其内在的逻辑组成一个有机整体。其逻辑主线是人的民事权利。按照这一主线,在结合各种民事权利的性质。形成人格权-物权-债权-知识产权-亲属权-继承权这样一个体系。民法体系化的意义主要有:1、在立法方面,可以避免民法规范的重复与矛盾,使民法规范协调一致。有利于民法规范的演进和发展。2、在司法方面,便于法官找法,即有利于督促法官依法办事,有不妨碍法官在体系范围内进行创造性的司法活动。3、在法律的学习和研究上,也比较方便。

三、     民法的精神

民法的精神是对人的解放的终极关怀,是人的自由、平等和权利。由此引出两个问题:

(一)什么是人?

人有多重属性,从自然属性和生物性上看,人是动物,是灵长类动物,人是物质世界运动的结果,是生物进化过程中的一个环节。人和动物具有天然的联系,最新的人类基因组计划公布了人类基因的基本情况,人类有大约3万----3.5万个基因,比蚯蚓多1万个,比果蝇多2万个。人类基因的变异在2%左右。有趣的是,人类和亲源关系最近的黑猩猩的相同基因占98%,所以,人和某些高级动物的差异和高级动物与其他低级动物的差距要小得多。所以,我们必须承认我们是动物中的一员。我们身上有生物的属性,有从生物进化中继承下来的本能。如性本能、自私的本能,攻击本能。同时,人又具有社会性,这是人的特有属性,也是人的本质属性。在这方面,有一些学说,比较有影响力的是认为人是理性的动物,即人对自己行为的性质、后果有认识判断能力并根据这种判断进行选择和取舍的能力。还有一种说法是认为人的本质是文化的存在,文化是一切人类创造物的统称,人类从产生以来,创造了灿烂的文化,同时,还有一种观点,即马克思所讲的:人的本质是一切社会关系的总和。人是社会的动物,只有在和他人结成的社会关系中才能生存发展,

(二)民法的精神是什么?

 民法的精神是对人的解放的终极关怀,是自由、平等和人权价值的实现,人的解放是人类的自我解放,他不仅包括人从大自然的束缚中解放自己,而且包括从自己的创造物的束缚中解放出来。自由、平等和人权既是人的终极价值,也是民法的精神所在,近代资产阶级革命的先驱及启蒙思想家,如洛克、卢梭、孟德斯鸠都是从人的理性出发,从史前的自然状态出发,来论证人的自由、平等和人权的,资产阶级革命的先驱正是在天赋人权的旗帜下领导了那场伟大的革命。实际上,“天赋人权”只是人类面临自身问题的无奈选择,是人类在一定阶段的局限性的反映。从本质的意义上讲,自然状态只不过是资产阶级所期望的理想状态,自然法不过是应然法,是资产阶级期望的理想法律。

那么,民法的精神的具体体现是什么呢?就是通过民事权利能力制度,人格及具体的民事权利制度而体现出来的,首先,民法通过民事权利能力制度从整体上为人树立了榜样,是理想的人,民法通过各种具体的民事权利制度给人以机会权、生存权和发展权等各种各样的权利,民法的理想是让现实的人获得民法所有的权利,实现人的全面、彻底的解放。所以,民法是济人之道、生前之道,是现实的道。

 

四、     民法的方法

(一)民法规则的构造方法

1、民法规则的逻辑结构。民法规则是制定法中能够独立发挥规范功能的最小单位。它和法条不是一一对应关系。法条是制定法中被归在一个序号之下的语言段落。有时一个法条包括多个民法规则。有时多个法条构成一个民法规则。因此,只有经过整合作业才能提炼出一个完整的法律规范。民法规则在逻辑上是有概念和判断构造起来的。

(1)法律概念。法律概念具有高度抽象、高度类型化的特点。其中有很多只在行业内部有通约性。如民法中的债、契约、侵权行为、物权等等。

法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辩识那些具有相同或相似要素的典型情形的工具。在法律概念形成的过程中,势必要抽出那些和其根本法律属性无关或关系不太紧密的要素。而保留其能体现基本法律属性的成分。如债权是指须借助于他人的行为方能实现的权利。而物权则指通过自己的行为就能实现的权利。契约则抓住了意思表示一致的本质特征。根据唯名论的观点,概念只是一种语言符号,而这些符号不能被认为是现实事物的忠实复制品。我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映客观现实在种类上的无限性、要素的组合与变化以及事物的演变过程。不管我们的语言是如何的详尽完善,也总会出现一些为严格明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。因此,我们创造的概念往往是不精确的、过于简化的和不全面的。人们在形成和界定法律概念的时候,他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念最为典型的情形,而不会严肃考虑那些难以确定的两可性的情形。沃泽尔将概念比喻成一张轮廓模糊且愈到边缘愈加模糊的照片。由此我们知道,法律概念具有重要的作用。没有法律概念就无法构造法律规则,也没有办法进行法律的推理。但是,我们也应当看到,法律概念毕竟是人创造出来的。“如果当概念被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时,概念就不再是仆人而是暴君了。”这就是所谓的概念专横,是产生大量的非正义现象的根源。

(2)法律判断。民法规则在逻辑上属于规范性判断,也称模态判断。它不是对于客观事物的存在、性质或相互关系的判断。而是对人的行为的当为性判断。由主项、谓项和模态词组成。其中主项为法律构成要件,谓项即法律效果,模态词即关于“应当”、“可以”或“禁止”的判断。所谓法律构成要件是给出谓项适用对象和使用条件的部分。法律构成要件包括人的行为和自然事实。法律构成要件的各个要素是我们理解法律的重点。如,一般侵权行为的构成需要具备:行为;行为违法;损害事实;因果关系;主观过错;责任能力。所谓法律效果就是民事法律关系的产生、变更和消灭。

2、民法的体系化方法。民法尤其是民法典是高度体系化的法律规范。所谓体系是由部分按照内在的层次和逻辑结构组成的有机整体。民法规则的体系是由不同位阶的法律概念按照其位阶的高低组成的层次分明的整体。这一整体类似金字塔。如抵押权-担保物权-他物权-物权-民事权利。除了概念这一主线外还有一条隐藏其中的价值主线。民法概念是民法价值的载体。

(二)民法规则的适用方法

1、法律适用的逻辑结构。法律适用的逻辑结构是三段论推理。包括寻找大前提,即找法作业;形成小前提,即取向于大前提评价和抽象案件事实,看他是否具备大前提中的法律构成要件所要求的特征;推论即裁判,即把大前提和小前提结合起来考虑,运用逻辑推理,得出结论。所谓寻找大前提,即必须分析分析构成要件,使他面向案件事实而具体化,同时要评价案件事实,使他面向法律构成要件而类型化。在这个过程中要进行法律解释和漏洞填补作业。所谓法律解释是指取向于立法者旨意,在体系要求的范围内,而对法律规范的含义做具体化的阐释。即对规则中的法律构成要件和法律效果进行具体化的操作。而法律漏洞的填补则是对民法规则中违反体系的缺陷进行必要的补充。所谓形成小前提,就是对案件事实的真实性进行审查,同时对其法律意义进行评价的过程。其中案件真实性审查的问题属于证据学的任务,而对案件事实法律意义的评价则是面向法律构成要件对案件事实进行归纳的活动。事实上,案件事实的类型化和法律构成要件的具体化是同时进行的双向思维过程。最终目的是达成逻辑的涵摄关系。最后是裁判,即在达成逻辑涵摄之后,将大前提中的法律效果归属到案件事实上去,然后将法律效果按照一定的规则具体化,这样就形成具体的判决或处理意见。

2、经验与逻辑的关系。美国的著名大法官提出“法律的生命并不在于逻辑而在于经验。”的确,由经验所支撑的辨证思维(价值思维)是给逻辑思维以生命的东西。但是,在法律适用中,取向于价值的逻辑思维也具有不容忽视的方法论意义。合逻辑的推论不一定是对的,但不合逻辑的推论绝对是错误的。

★★推荐书目有:王泽鉴〈民法学说与判例研究〉共8册、〈法律思维与民法实例〉;梁慧星的〈民法解释学〉;台湾杨仁寿的〈法学方法论〉;黄茂荣的〈法学方法与现代民法〉张志铭的〈法律解释操作分析〉;张保生的〈法律推理的理论与方法〉。博登海默的〈法理学-法哲学及其方法〉

 

民法总论

 

第一章 民法学概述

一、民法的语源

民法一词源于罗马法之市民法。后来日本人津田真道自荷兰语burgerlykregt翻译为民法。大概是因为东方社会和西方社会不同。在西方城邦国家,市民即公民。而在东方国家,市民仅指城市人,而不包括乡村人,故译成民法较适合东方国家的特点。

二、民法的含义

民法有实质意义的民法和形式意义的民法之分,所谓实质意义民法是指调整平等主体的公民、法人或其他非法人团体之间财产关系和人身关系的法律规范的总合。或民法是调整社会普通成员之间人身关系和财产关系的法律规范的系统。形式意义的民法是指民法典,是规定于一部法典内的体系化的民法基本规范。我国是具有法典化传统的国家。因此,制定编纂一部民法典是我国民事立法的基本走向。目前,我国民法典的起草工作正在进行当中。

三、民法的调整对象

民法的调整对象是平等主体之间的人身关系和财产关系。要点有三:

(一)所谓平等的主体是指在相互关系中彼此均以社会普通成员身份出现的个人和团体。不论其财产多寡、政治身份高低或存在其他各种差异,均具有平等的民事法律地位,相互之间没有服从和被服从关系。因此,这里的平等仅指形式上的平等,即法律地位的平等、机会的平等、资格的平等。这种社会关系就是黑格尔所讲的市民社会,它是相对于政治国家而言的。由于人生活在复杂的社会关系中,民事关系在很多情况下很难和政治国家关系截然分开。

(二)所谓财产关系是基于财产的支配和流转而结成的社会关系。财产是指人们可以支配的有经济价值的对象。包括物质财富和非物质财富(智力成果、财产权利和劳动力),但不包括人的独立、尊严和自由。民事生活中的财产关系包括财产支配和财产流转两种类型。所谓支配型财产关系是主体对财产的直接控制与利用关系。是静态的财产关系。包括物质财富的支配和非物质财富的支配。流转型的财产关系是主体对财产进行交换和转移的关系,是动态的财产关系。包括商品交换关系、投资关系、劳动关系、继承关系、抚养赡养关系及捐赠关系。支配型财产关系是流转型财产关系的前提和归宿。而流转型财产关系是法律调整的重点。

(三)所谓人身关系是人与人之间基于彼此的人格和身份而形成的,不以主体的经济利益为内容,而以主体的人身利益为内容的社会关系。人身关系具有如下特征:1、以人身为客体。包括人格和身份。人格是人的主体要素(物质要素和精神要素);身份是人在社会组织结构体系中所处的地位。属于民法调整的身份关系主要是亲属关系。2、具有非财产性,以人身利益为内容。人身利益包括身体安全、人格尊严和亲属和睦。3、人身关系体现的人身利益具有专属性,不得转让或抛弃。

四、民法的性质

(一)民法是权利法。 权利不同于权力,是人们为了自身利益而受法律保障之活动空间或称行动自由。权利有三个要素:权利的核心是利益;权利的内容是一定范围的行动自由;权利的保障是国家暴力。民法之所以是一部权利法,主要是因为:1、民法的精髓是人权和自由,是人类的解放,民法的基本原则是私权神圣。民法是一部权利宣言书。这个问题在中国尤其具有重要意义。2、民法规则是以权利为其结构的主要线索。民法体系是由民事权利按照位阶的不同组织起来的。3、在权利和义务的关系上,民法以权利为本位。义务是为实现权利而设定的。

(二)民法是私法。 公法和私法在观念上的划分最初起源于罗马法。据考证,罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》中就根据法律所保护的利益将法律分为公法和私法。而公法、私法在立法上的分离则始于自由资本主义时期。公法、私法分立的社会基础是市民社会和政治国家的分立。这种划分不是人们的随意妄为,而是对社会关系深刻洞察的结果,这种划分对于我们确定管理社会的方法具有重要意义。在当今的中国则具有更为重要的意义。因为:中国的市民社会发育不良;私法不发达;权利、自由、自治理念还没有真正深入人心。尤其是在大力推行市场经济和民主政治的今天,强调民法的私法性具有方向性意义。

(三)民法规范多为任意性规范。法律规范分为任意性规范和强制性规范。其中任意性规范是允许法律关系的参与者自行确定其权利和义务的规范。民法采任意性规范表明了国家意志对个人意志的充分尊重。一方面是因为市民社会关系纷繁复杂,国家不可能为每一个人提供具体的行为模式。另一方面,市民社会的自治性决定了必须尊重人的选择权,给人足够的自治空间,对它的过分干预将窒息它的生机和活力,从而对整个国家的发展造成严重障碍。对此,我国有惨痛的教训。民法规范的任意性在合同法中体现得最为典型。另外,对于民事纠纷的处理,也充分尊重当事人的自由意志,可以选择诉讼、仲裁、调解和协商的方法加以解决。

(四)民事责任具有同质救济性。所谓同质救济是指民法所规定的民事责任是以恢复被侵害人权利的圆满状态为原则。即对被损害权利的直接救济。如民法对财产权的救济规定了返还财产、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金等方法。对人身权的救济规定了恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和支付精神抚慰金等方法。

五、民法的渊源

法律的渊源原意是指法律规则的来源。在法学中一般指法律的形式渊源,即法律的表现形式,它对法律适用者找法具有重要意义。

我国没有明确承认习惯和法理为法的渊源,但在实际中,习惯和法律却对我国民法的适用起着一定的作用。我国民法的主要渊源包括:

1、宪法。其中有很多调整民事关系的规定。有些条款可以直接运用,有些可以作为法律解释的依据。

2、民事基本法。在大陆法系国家都有一部比较完善的《民法典》。我国现在还没有《民法典》,只有一部《民法通则》。

3、民事单行法。调整特定民事关系的法律。如《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《著作权法》等等。

4、综合性单行法。指针对特定问题制定的包含各种法律规范的单行法。如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《消费者权益保护法》等,在这些法律中,既有民事规范,也有行政规范,甚至包括刑事规范。

5、行政法规。国务院制定的民事行政法规。

6、地方性法规。

7、部门规章和地方政府规章。

8、最高人民法院的规范性文件。包括司法解释,有关民事问题的批复和有关审判工作的意见。

9、民事政策。在法律没有规定的情况下,可以适用国家政策。即中共中央和国务院的有关文件。

10、民事习惯。在援用习惯处理民事纠纷时,须注意以下条件:一是法律没有规定;二是习惯确实存在并得到普遍遵守;三是不能和民法的基本原则相违背。民事习惯在农村地区、边远地区和少数民族地区具有不可忽视的重要作用,实际上在影响着法律适用活动。

11、法理。即法学家的学说和典型判例。在我国,虽然不能直接援用法学学说和判例。但著名法学家的学说和最高人民法院的典型判例对民法适用常发生一些潜在的影响。

六、民法与相关法律部门的关系

(一)民法和民事诉讼法的关系。是实体法和程序法的关系。两者具有密切的关系。尤其是民事诉讼法中的证据制度和举证责任制度和民法的关系更为密切。

(二)民法和商法的关系。商法产生于欧洲中世纪,是维护商人利益,调整商人活动的习惯法。是中世纪商人和封建势力斗争的成果,是商人自治的结果。当历史进入资本主义社会以后,世界上出现了民商分立和民商合一两种立法模式。法国、德国、日本采民商分立的立法模式。而瑞士、意大利、中华民国等采民商合一的立法模式。我国的大部分学者主张采民商合一的立法模式。

 

第二章 民法的基本原则

 

民法的基本原则,效力贯穿民法始终,体现了民法的基本价值,集中反映了民事立法的目的和方针,对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用,是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想。在我国现行的民事立法上,承认了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则以及公序良俗原则。其中平等原则是民法的基础原则;自愿原则反映了民法的法规特性;公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平;诚实信用原则、守法原则和公序良俗原则则对个人利益与个人利益之间的矛盾和冲突,以及个人利益与国家、社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。本章着重介绍民法基本原则的相关基本问题.

一、 民法基本原则的概念
  民法的基本原则,是体现市民社会和商品经济根本要求,贯穿民事立法、司法、守法始终,具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则。是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。它的主要特征如下:

1、民法基本原则的逻辑结构。它所使用的概念内涵模糊、丰富且极富伸缩性(其含义有鲜明的时代特色,可以与时俱进。外延很大、高度抽象、价值的位阶很高。他对民事主体的行为要求是方向性的,而不是具体的,对法律效果的规定也是模糊、不具体的。它只能表明行为效果对民事主体是利益还是不利益。

2、民法基本原则贯穿民法始终,体现市民社会的根本要求,反映民法的精神实质,而且效力具有普遍性和最高性。
    民法基本原则的主要功能是:
    1.民法的基本原则是民事立法的准则。民法的基本原则,蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标,所欲达致的理想,是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映,集中体现了民法区别于其他法律,尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法,确定了民事立法的基本价值取向,是制定具体民法制度和规范的基础。同时,它还是解释民法规范的准则。

2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。同时也是法院审理案件的审判准则。民事主体所进行的各项民事活动,不仅要遵循具体的民法规范,还要遵循民法的基本原 则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时,民事主体应 依民法基本原则的要求进行民事活动。

3.民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。民法的基本原则是法院对民事法律、法规进行解释的基本依据。法院在审理民事案件时,须对所应适用的法律条文进行解释,以阐明法律规范的含义,确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时,如有两种相反的含义,应采用其中符合民法基本 原则的含义。无论采用何种解释方法,其解释结果均不能违反民法基本原则。如果法院在审理案件时,在现行法上未能获得据以做出裁判的依据,这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时,法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。

4.民法的基本原则,是解释、研究民法的出发点。学者在对民法进行解释、研究时,应以民法的基本原则作为出发点,无论何种学说,违背了民法的基本原则,就不是妥当的学说。

二、民法基本原则的内容
我国的民事立法上,确立了以下几项民法的基本原则:
(一) 平等原则
  所谓平等原则,也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会,随着在生活、生产领域保护消费者和劳动 者的呼声日高,平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等,到兼顾 在特定类型的民事活动中,谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。
(二) 自愿原则
  自愿原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则的存在和实现,以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上,才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是合同自由原则。虽然有商品经济就有合同自由的观念,但合同自由作为一项法律原则却是迟至近代民法才得以确立。当然,合同自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上,一部合同自由的历史,就是合同如何受到限制,经由醇化,从而促进实践合同正义的记录。我国实行社会主义市场经济,强调社会公平,注重社会公德,维护国家利益和社会公共利益,对合同的自由有诸多限制。 例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔 约,在保险、运输等许多领域盛行的定式合同,都是对合同自由的限制。
(三) 公平原则
  公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。同时,也是衡量当事人利益关系的判断标准。我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用,特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权,对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端,有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求,它具体化为合同法上的基本原则就是合同正义原则。即要求维系合同双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充,公平原则在市场交易中,为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。公平要求主要体现在民事活动的动机、民事活动的结果和民事审判的结果上。

(四) 诚实信用原则
  在民法上,诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社 会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当 事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《 民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为"帝王条款",有"君临法域"的效力。作为一般条款,该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。近代以来,作为诚实信用原则的延伸,各个国家和地区的民法上,又普遍承认了禁止权利滥 用原则。该原则要求一切民事权利的行使,不能超过其正当界限,一旦超过,即构成滥用。 这个正当界限,就是诚实信用原则。
(五) 守法原则
  民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规。我国《民法通则》第6条将守法原则表述为:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。这是作为民法基本原则的守法原则的核心。民法作为私法,着重于对私人人身利益和财产利益的法律调整,因而在规范形态上存在许多可以经由当事人特别协商予以排除的任意性规范,以及为保护当事人的利益所设置的倡导性规范,《中华人民共和国合同法》第10条第2款关于合同形式的规定,即属民法上的倡导性规范。任意性规范仅在当事人对有关事项未作约定或约定不明确的情况下,方可作为补充性规范,弥补当事人意思表示上的欠缺。倡导性规范也不具有强制当事人遵循的效力。不遵守倡导性规范,属于自甘冒险的行为,当事人有可能承受由此带来的不利后果。因而,守法原则一般不包括法律和行政法规中的任意 性规范和倡导性规范,而是指民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规中的强行性规范,不得有所违反,一旦违反,法律和行政法规将做出否定性评价,使民事主体的民事活动不按照民事主体的预期发生相应的法律效果。
(六) 公序良俗原则
  公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则 ,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得……扰乱社会经济秩序。经济的公序,是指为了调整当事人间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序,成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。良俗,即善良风俗,学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德, 是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出,善良风俗是以道德要求为核心的。与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。

重点问题
1、民法基本原则的概念
2、各项民法基本原则的含义及其功能

关键术语
民法基本原则 平等原则 公平原则 自愿原则 诚实信用原则 守法原则 公序良俗原则

复习思考题
1. 试述民法基本原则的意义。
2. 试析自愿原则在民法中的地位。
3. 诚实信用原则
4、 试述公序良俗原则。
                              

第三章 民事法律关系

                            

在社会生活中,个人和组织为了满足自身的各种需要,必须从事社会经济活动,相互之                                间要发生各种社会关系。为了使社会关系的确立和发展符合国家的要求,国家运用各种法律来调整社会关系,从而使受法律调整的社会关系获得了法律关系的性质。由于调整各种社会关系的法律不同,所形成的法律关系也有所不同。民事法律关系是法律关系的一种,属于私法关系。民法学在一定意义上就是民事法律关系之学。

一、 民事法律关系概述

(一)、 民事法律关系的概念和特征

民事法律关系,是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的                                社会关系,是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。民事法律关系的形成需具有两个条件:1、具有相应的民事法权模型;2、具有相应的民事法律事实;                                民事法律关系是现代社会中最重要的一类社会关系,它不同于其他法律关系的特点在于:

    第一,民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系所形成的社会关系,是民事关系实质内容和法律形式的统一。

第二,民事法律关系具有平等性。当事人法律地位平等。由此决定了民事权利和义务的具体内容大多是按民事主体自己的意志决定的。

第三,民事法律关系体现的是私人利益。因此,其保障措施具有补偿性。法律对于民事权利的保护,主要是赋予遭受损害的当事人一方以请求权。经由请求权的行使,以弥补该方当事人所遭受的损失。所以,民事法律关系的保障措施具有补偿性,以弥补损失为主要目的。

   (二)、民事法律关系的分类

    民事法律关系可以按不同的标准进行分类。民事法律关系的分类,对于把握具体的民事法律关系的性质和特点,了解当事人之间的相互关系和正确适用法律都具有意义。

    1、财产法律关系和人身法律关系

    根据民法调整对象的不同,民事法律关系可以区分为财产法律关系和人身法律关系。                                  财产法律关系是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事

法律关系。如财产所有权关系、租赁关系、借贷关系、买卖关系等。由于民法主要调整财产

关系,因此财产法律关系在民事法律关系中占有很大的比重。人身法律关系是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。如因人的姓名、名称、名誉、荣誉而发生的关系,因发明、发现以及因创作出科学、文学、艺术作品而发生的法律关系中的人身权利义务方面,都属于人身法律关系。这类关系虽然不具有直接的物                                质利益内容,但并不是与人的物质利益不发生联系。区分财产法律关系和人身法律关系的意义在于:

    (1)两类关系中权利的性质不同。财产法律关系中确立的权利是财产权利,通常是可以转让的;而在人身法律关系中确立的权利一般与权利主体的人身是不可分离、不能转让的。

    (2)对这两类关系的保护方法不同。财产法律关系受到破坏时,主要适用财产补救法,                                通过返还原物、赔偿损失等民事责任的方式加以保护;人身法律关系受到侵犯,主要通过恢                                复被侵害的权利的方式来保护。

     2、绝对法律关系和相对法律关系

     根据民事法律关系义务主体的范围不同,民事法律关系可以区分为绝对法律关系和相对法律关系。绝对法律关系,是指与权利人相对应的义务人是权利人以外一切不特定人的民事法律关系。在这种法律关系中,权利人无须义务人的协助,即可直接行使和实现其权利;义务人则是一切不特定的人,其义务一般表现为消极的不作为,即不实施任何妨碍权利人行使和实现其权利的行为。相对法律关系,是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。在这种法律关系中,权利人必须由具体的义务人积极协助才能实现其权利,义务人只是特定的一人或数人,其他第三人对权利人则不负有积极义务。在绝对法律关系不能正常实现时,也会产生相对法律关系,例如所有权和人身权受到侵害时,就会在权利和侵害之间产生侵权损害赔偿关系。区分绝对法律关系和相对法律关系的意义,在于有利于确定民事法律关系的义务人及其义务,从而更好地适用民法规范。

     3、物权关系和债权关系

     根据权利的实现方式,可以把财产法律关系区分为物权关系和债权关系。                                  物权关系是指权利人可以直接支配物,不需要义务人实施某种积极行为予以配合即可行使并实现其权利的民事法律关系。显然,它是一种绝对的民事法律关系。所有权关系以及其他物权的关系都是物权关系。债权关系,是指权利人必须由义务人的一定行为相配合,才能行使和实现其权利的民事法律关系。义务人的一定行为通常是积极的行为,所以债权关系属于相对法律关系。区分物权关系与债权关系的意义在于,物权和债权作为两类基本的财产权有不同特点。正是根据这种分类,民法中建立了物权法和债权法这两种财产法律制度。

二、民事法律关系的要素

    民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素。任何民事法律关系都由几项要素构成,要素发生变化,具体的民事法律关系就随之变更。民事法律关系包括主体、内容和客体三个要素。

    (一)、民事法律关系主体

     民事法律关系的主体,简称民事主体,是指参加民事法律关系,享受民事权利并承担民事义务的人。在我国,民事主体包括自然人、法人、其他组织和国家等。任何个人和组织要成为民事主体,必须由法律赋予其主体资格。民事主体人格的确定,应依据以下条件:

    其一,具备独立法律人格者应有自身的独立性;

    其二,赋予主体独立法律人格,必须对第三人有益无害 ;

    其三,赋予主体独立的法律人格,对其内部成员应利多弊少。

    民事法律关系作为人与人之间的社会关系,总是要有多方主体参加。在参加民事法律关系的当事人中,享有权利的一方是权利主体,承担义务的一方是义务主体。在某些民事法律关系中 (例如赠与等),一方只享有权利,另一方只承担义务。而在大多数民事法律关系中,双方当事人都既享有权利,又承担义务。在这些民事法律关系中,每一方当事人既是权利主体,又是义务主体。当事人的这种双重主体身份,是由这些法律关系的双务性决定的。民事法律关系的每一方主体可以是单一的,也可以是多数的。

   (二)、民事法律关系的内容

   民事法律关系的内容,是指民事主体所享有的权利和承担的义务。

   民事权利,是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。权利有三个要素:1、权利的核心是利益;2、权利的内容是行动自由;3、权利的保障是国家暴力。                          

民事义务,是指义务人为满足权利人的利益要求而依照法律为一定行为或不为一定行为的约束。义务也同样包括三个要素:1、义务的目的是实现他人的利益;2、义务的内容是为或不为一定行为的约束;3、义务的强制来自国家暴力;如果义务人不履行其义务,将依法承担法律责任。在民事法律关系中,权利和义务是相互对立、相互联系在一起的。在任何一个民事法律关系中,权利和义务都是一致的,权利的内容要通过相应的义务表现,而义务的内容则由相应的权利限定。当事人一方享有权利,必然有另一方负有相应的义务,并且权利和义务往往是同时产生、变更和消灭的。因此,民事权利和民事义务是从不同的角度来表现民事法律关系的内容的。

    (三)、民事法律关系的客体

民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。民事权利和民事义务如果没有具体的对象,就将成为无法落实、毫无意义的东西。民事法律关系的客体主要有五类,即物、行为(包括给付财产、完成工作任务、提供劳务服务三种)、智力成果、人身利益和权利。其中,物主要是物权法律关系的客体。                             

三、民事法律事实

(一)、民事法律事实的概念和意义

     民事法律事实,是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。由法律规定的、能够产生一定法律后果的事实,就是法律事实。法律事实出现时,产生如下法律后果:

    第一,引起民事法律关系的产生。只有通过法律事实,才能使民事法律所规定的权利义务,转化为当事人实际享有的权利和承担的义务。

    第二,引起民事法律关系的变更。因法律事实的出现而导致民事法律关系的变更通常包括:主体变更(权利主体或义务主体发生变化);内容变更(主体享有的民事权利和承担的民事义务在范围和性质上发生变化);客体变更(客体发生变化)。

    第三,引起民事法律关系消灭,使主体之间的权利义务不再存在。

(二)、民事法律事实的分类

    根据是否与当事人的意志有关,法律事实可以分为事件和行为两大类。

    事件,是指与当事人的意志无关,能够引起民事法律后果的客观现象。行为,是指当事人的有意识的活动。行为可分为:(1)民事行为,是指行为人旨在确立、变更、终止民事权利义务关系的行为。民事行为是最主要的民事法律事实。(2)准民事行为,是指行为人以法律规定的条件业已满足为前提,将一定的内心意思表示于外,从而引起一定法律效果的行为。它主要包括意思通知行为、观念通知行为和感情表示行为等。(3)事实行为,是指行为人实施的一定行为,一旦符合了法律的构成要件,不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意识,都会由于法律的规定,从而引起一定的民事法律后果的行为。事实行为有合法的,也有不合法的。

    民事法律关系的产生、变更和消灭,有时只以一个法律事实为根据,有时需要以两个或两个以上的法律事实的相互结合为根据。引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的事实的总和,叫做民事法律关系的事实构成。要求事实的构成的民事法律关系,只有在事

实构成具备的情况下,才能引起民事法律关系的产生、变更和消灭。

四、民事权利

(一)、民事权利的概念

民事权利是民事主体为了追求某种利益而为法律所保护的行为自由。权利有三大要素:1、权利的核心是利益;2、权利的内容是行为自由;3、权利的保障是国家暴力。

(二)权能和权限的概念

1、权能。是民事主体行使权利,取得利益的具体方式。或称为手段。主要包括:(1)支配权能;是权利主体在法律许可的范围内直接支配权利客体,从而实现自身利益的权能。如所有权的占有、使用、收益和处分权能,以及排除他人妨碍的权能。(2)请求权能;即民事主体根据法律规定或合同约定请求他人为或不为一定行为的权能。其中包括权利受到侵害后请求侵权人回复权利或赔偿损失的权能。(3)诉讼权能;即民事主体在民事权利受到侵害后,诉请人民法院予以保护的权能。

2、权限。是权利和义务的综合体。如监护权、代理权等。

(三) 民事权利的分类

    民事权利按其内容、性质,可以用不同的标准作不同的分类。其中,常见的分类有如下几种 :

    1、财产权与人身权

    以民事权利所体现的利益为标准,可以将民事权利分为财产权和人身权。财产权是指以实现财产利益的自由为内容,直接体现某种物质利益的权利。如物权、债权、继承权等。人身权是指以实现人身利益的自由为内容、与权利人的人身不可分离的民事权利,包括人格权(如生命、健康、姓名、肖像、名誉等权利)和身份权(如荣誉权等)。财产权可以在民事主体之间转让,也可以继承,而人身权一般是不能转让和继承的。

    2、支配权、请求权、抗辩权、形成权

    根据权利的作用,民事权利可以分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。支配权是指可以对标的物直接支配并排斥他人干涉的权利,如物权。请求权是指得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,如债权。抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利的权利,如同时履行抗辩权、不安抗辩权等。形成权是指当事人一方可以以自己单方的行为使法律关系发生变动的权利,如追认权、撤销权、抵销权等。又分为永久抗辩权和一时抗辩权。

    3、绝对权与相对权

    根据权利人可以对抗的义务人的范围,民事权利可以分为绝对权和相对权。                                  绝对权是指义务人不确定,权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利,如所有权、人身权。由于绝对权的权利人可以向一切人主张权利,可以对抗除他以外的任何人,因此又称为对世权。相对权是指义务人为特定人,权利人必须通过义务人积极地实施或不实施一定行为才能实现的权利,如债权。由于相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利,他对抗的是特定的义务人,因此又称对人权。

    4、主权利与从权利

    以权利的相互关系为标准,可以将民事权利分为主权利与从权利。主权利是指在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利。从权利是以主权利的存在为其存在前提的权利。如债权与担保债权的抵押权,前者是主权利,后者是从权利。主权利移转或消灭时,从权利也随之移转和消灭。

    5、既得权与期待权

民事权利根据其构成要件是否全部具备,可以分为既得权与期待权。既得权是指构成要件已全部具备从而已现实取得的权利,一般的权利都是既得权。期待权是指构成要件尚未全部具备,将来有可能取得的权利。如附延缓条件的民事法律行为,在延缓条件成就前,债权人享有的债权,即属于期待权。

6、原权和救济权

原权是法律规定的基础性权利。救济权是原权受到侵害后请求侵害人回复权利或赔偿损失的权利。所以,救济权是以原权受到侵害为前提。

7、专属权和非专属权

根据权利能否转移,可以分为专属权和非专属权。前者是依附于特定主体不能转移的权利,如人格权。后者是可以与权利主体分离而转移于其他主体的权利。如财产权。

(四)、民事权利的行使

民事权利的行使也就是民事权利内容的实现。权利人通过实施行使权利的行为,可以实现权利所体现的利益,以满足自身的需要。

在行使权利的方式上,权利人可以实施某种事实行为来行使权利,也可以实施某种民事法律行为来行使权利;可以由自己行使权利,也可以依法由他人代理行使权利,或将权利的内容移转给他人享有并行使。

任何权利的实现,不仅关涉到权利人的利益,而且也牵涉到义务人的利益、国家和社会的利益。因此,民事主体在行使其民事权利时,应尊重他人、国家和社会的利益,不得滥用民事权利。在实践中,确定行为人是否滥用权利,应该坚持主客观标准的统一。从客观上看,行为人行使权利须造成了对他人和社会的损害。如果权利人行使权利,没有损害他人和社会的利益,不构成权利的滥用。从主观上看,行为人要有过错。主观的过错,在多数情况下表现为故意,但有时候也表现为过失。由于滥用权利并不是正当行使权利的行为,因此这种行为不受法律保护。当滥用权利的行为给他人和社会造成损害时,行为人应承担一定的法律责任。

(五)民事权利的保护

    权利是由法律赋予的,也是由法律保护的。民事权利的保护措施按照性质可以分为自我保护和国家保护两种。

   1、 民事权利的自我保护,也称自力救济。是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。例如,依法向侵权行为人提出请求等,这种保护措施由于是由当事人自己采取的,因此又称为私力救济或自我救济。具体包括自卫行为和自助行为。(1)自卫行为。包括正当防卫和紧急避险两项。所谓正当防卫,是指为了使本人或他人的财产或人身免遭正在进行的不法侵害,对侵权行为人采取的必要防卫行为。所谓紧急避险,是指为了使本人或他人的人身或财产免受正在发生的侵害,不得已而采取的损害他人权益的行为。(2)自助行为,是权利人为了保护自己的利益,在紧急情况下对义务人的财产或人身进行适当约束的行为。

  2、民事权利的国家保护是指权利受到侵犯时,由国家机关给予保护。这种保护手段是由国家机关采取的,所以又称公力救济。由于民事权利受国家宪法、民法、行政法、刑法等多种法律部门的保护,因此,在权利人的权利受到侵犯时,权利人可以依法请求有关行政机关给予保护,也可以诉请人民法院或仲裁机关予以判决或仲裁。应该指出,任何民事主体在其民事权利受到他人非法侵犯时,都有权向人民法院提起诉讼,请求依法保护。由于民事权利的种类不同,受到侵害的方式不同,当事人提起诉讼请求的目的和要求也不同。一般说来,当事人提起的民事诉讼请求有如下三类:

   (1)停止侵害之诉。即请求国家机关责令侵权人停止侵害,消除危险。

(2)确认之诉,即请求人民法院确认某种权利是否存在及归属的诉讼。如确认某项财产所有权的归属、确认合同的有效无效、确认某种身份的存在与否等。

  (3)给付之诉,即请求人民法院责令对方履行某种行为,以实现自己的权利的诉讼。如请求交付财产、支付违约金和赔偿金等。

  (4)变更之诉,即请求人民法院通过判决变更现有的某种民事权利义务关系,形成某种新的民事权利义务关系的诉讼。如因请求分割共有财产、终止合同关系、解除收养关系、申请死亡宣告等而提起的诉讼。上述各种诉讼形式通常也称为民事权利的诉讼保护方式。由于民事法律规范中有很大一部分属于任意性规范,因此,在权利人的权利受到侵害以后,是否提起诉讼,可以由权利人依法自行决定。当然,对于一些涉及国家和社会利益的民事争议,国家有关机关应依法进行干预。

五、民事义务和民事责任

(一)民事义务和民事权利是对应的。民事义务主要包括作为义务和不作为义务,又称积极义务和消极义务。前者是义务人为实现权利人的权利而依法积极地为一定行为的义务。而后者是义务人为实现权利人的利益而消极地不为某种行为的义务。

(二)民事责任。是民事主体违反法定义务或约定义务,侵害他人民事权利后,依照民法规定而产生的一种法律后果。民事责任是法律对不依法履行义务人的否定性评价。与义务不履行和权利人的救济权有密切关系。传统民法原理将民事责任作为债的一种形式。这是因为民事责任和民事义务具有相同的表现形式。但两者具有本质的区别。1、根本性质不同。义务人并非违法者,而责任人是违法者。2、内在价值不同。民事责任制度有对违法者进行惩罚的价值。3、发生条件不同。前者是合法的民事行为和适法的事件。而后者是违法行为。4、法律拘束力不同,民事义务发生时,法律强制仅是一种潜在的可能,起到督促和威慑作用。而民事责任发生时,法律强制已变为一种现实的力量。5、法律后果不同。民事行为人履行义务往往一取得一定对价为前提。而民事责任人承担民事责任是法律的否定评价,往往会使其遭受不利益的后果。6、主体范围不同。每人都是民事义务人,但并非所有的人都会成为民事责任人。

(复习和练习)

 重点问题

 1、民事法律关系的概念、特征和分类

 2、民事法律关系的要素

 3、民事法律事实

 4、民事权利的本质、分类及保护

 关键术语

民事法律关系 民事主体 民事权利 民事义务 民事法律关系的客体 民事法律事实 民事法律行为 支配权 请求权 形成权 抗辩权 禁止权利滥用 私力救济 公力救济

复习思考题

1. 民事法律关系的概念和特征是什么?

2. 试述民事法律事实的分类依据。

3. 试述民事权利的本质。

4. 试述民事权利的公力救济。

 

第四章  自然人

 

第一节     自然人概述

一、自然人的概念

自然人是基于自然出生而取得民事主体资格的人。是和法人相对而讲的。

二、自然人和公民的区别

公民是具有一国国籍,并根据该国的宪法和法律的规定享有权利和承担义务的人。公民是公法概念,自然人是私法概念,自然人的外延大于公民。

第二节  自然人的民事权利能力和民事行为能力

民事权利能力和民事行为能力是一对概念,它们分别说明了人的能力的两个方面。

一、自然人的民事权利能力

(一)民事权利能力的概念

自然人的民事权利能力,是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系,取得民事权利、承担民事义务的法律依据,也是自然人享有民事主体资格的标志。

自然人的民事权利能力与其享有的民事权利,是两个有内在联系,但又意义不同的法学概念 。其主要区别是:(1)民事权利能力是一种资格,是自然人取得民事权利的前提,它对自然人实现民事权利来说,还是一种可能性。民事权利是民事法律关系的要素,它是自然人在具体 的民事法律关系中实际取得的,是自然人民事权利能力得以实现的结果。(2)民事权利能力是法律赋予的,它的内容和范围是直接由统治阶级的意志确定的。民事权利则是在具体的民事法律关系中产生的,因 此一般说来,它的内容和范围直接取决于民事主体的意志。(3)民事权利能力与自然人的人身是不可分割的。根据《民法通则》第9条的规定,自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力。自然人的民事权利能力非依法律规定不能受限制或被剥夺,而且自然人自己也不能放弃或转让。自然人的民事权利则是可以依法放弃和转让的。

(二)民事权利能力的取得

《民法通则》第9条规定:"公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。"可见,自然人从出生时起获得民事权利能力。就如何确定自然人的出生时间,在民法学界主要有三种学说,即一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。近代各国民法多采用全部露出说。在我国,出生后有呼吸的婴儿,即使是随即死亡,根据户口制度也要进行出生登记和死亡登记。可见,我国实际上是采用独立呼吸说,即每一个出生婴儿,从其第一次呼吸开始,就成为自然人,享有民事权利能力。
    对未出生胎儿的法律地位的确认,有三种立法主义:一是规定胎儿有民事权利能力,即只要其出生时尚生存,胎儿就和已出生婴儿一样具有民事权利能力。此为罗马法上所确立的一项原则,《瑞士民法典》也作了同样的规定。二是规定胎儿原则上无民事权利能力,但在若干例外情形下则视为有民事权利能力。法、德、日等国民法采此主义。如《日本民法典》第 721条规定:"胎儿,就损害赔偿权,视为已出生。"从而承认了胎儿基于不法行为的损害赔偿请求权。该法典还在第886条和第965条承认了胎儿的继承权和受遗赠权。三是规定胎儿不具有民事权利能力。我国《民法通则》采此立法主义。在《民法通则》上,胎儿是没有民事权利能力的,但为了照顾他们出生后的利益,我国《继承法》第28 条规定:"遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。"这就是说,胎儿出生后,如果是活婴,即享有继承权,能够继承为其保留的继承份额;如果是死体,为其保留的继承份额,应由被继承人的法定继承人分割。这种规定,由于没有承认胎儿的损害赔偿请求权等,因此对于胎儿的保护很不充分。未来中国立法应当赋予胎儿一定范围的民事权利能力。一方面加强对胎儿的保护,另一方面,也考虑到我国的计划生育政策。自然人的民事权利能力始于出生,因此一般来说,民事权利能力与自然人的年龄无关。但在 某些情况下,法律规定自然人的某些权利必须达到一定年龄才能产生。例如自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力,就必须达到法定的年龄才能享有。这些权利能力也称特别的民事权利能力。

(三)民事权利能力的消灭

自然人的民事权利能力终于死亡。民法上讲的死亡,包括自然死亡和宣告死亡。自然死亡是指自然人的生命的终结。如何认定生理死亡时间,历来也有种种学说,如脉搏停止说、心脏搏动停止说、呼吸停止说,脑电波消失等等。随着现代医学的发展,移植器官的手术的成功和完善,各国又普遍提出脑死亡的学说。可见,死亡的时间的确决定于医学技术水平,应当以医学上确定的死亡时间为准。在我国,一般是以呼吸和心跳均告停止为自然人生理死亡的时间。
    对于自然人的生理死亡时间有争议的,存在死亡时间的证明问题,此问题为事实问题。如果自然人是在医院死亡的,应以死亡证上记载的死亡时间为准;没有死亡证明的,以户籍 簿上登记的死亡时间为准。如果互有继承权的几个人在同一事件中死亡,又不能确定死亡先后时间的,应推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。
    关于死者特殊利益的保护问题。如死者的名誉、身体、署名等等。从逻辑上讲,死者没有民事权利能力,不可能享有民事权利,法律对死者特殊利益的保护实际上是对他人权利或社会公共利益的保护。

二、自然人的民事行为能力

(一)民事行为能力的概念

自然人的民事行为能力,是指自然人能够以自己的行为独立参加民事法律关系, 取得民事权利和承担民事义务的资格。
    自然人要有民事行为能力,就必须有正确识别事物、判断事物的能力,即有意思能力。意思能力是自然人具有行为能力的基础。意思能力包括认识能力和意志能力。自然人意思能力的判断标准有两个,一是年龄;二是精神状况。自然人的民事行为能力和民事权利能力都是由法律规定的,非依法律不得限制和剥夺。但两者是有区别的。第一,民事权利能力是每一自然人都具备的能享有权利和承担义务的资格。 民事行为能力则并非每个自然人都能够具备。第二,民事权利能力始于出生,止于死亡。民事行为能力则以意思能力的存在为前提,有意思能力即有行为能力,无意思能力则无行为能力。虽然民事行为能力与民事权利能力是两个不同的法律概念,但两者又是密切相关的。自然人具有民事权利能力,是具有民事行为能力的前提。

(二)民事行为能力的划分

《民法通则》根据我国自然人的具体情况,按照年龄阶段的不同和理智是否正常,将自然人 的民事行为能力划分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。
     1、完全民事行为能力
     完全民事行为能力,是指能够通过自己的独立行为参加民事法律关系,取得民事权利和承 担民事义务的资格。 在一般情况下,自然人达到成年的时候,不仅能够有意识地实施民事行为,而且能够理智地判断和理解法律规范和社会共同生活规则,能够估计到实施某种行为可能发生的后果及对自己的影响。因此,已达成年的自然人,被认为是具有完全民事行为能力的人。各个国家和地区关于成年的年龄规定不一,我国《民法通则》第11条第1款规定:"十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。"《民法通则》第11条第2款规定:"十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的 劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。"
    2、限制民事行为能力
    限制民事行为能力,是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格受到一定的限制。限制民事行为能力人所实施的民事行为,并非无效,其中与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为以及其纯获利益的行为为有效行为,其余民事行为则只有在征得其法定代理 人同意或经其法定代理人追认时,方为有效。我国《民法通则》第12条第1款规定:"十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动; 其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。"《民法通则》第13条第2款规定:"不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。"精神健康状况以司法精神病鉴定或医院诊断来证明。所谓相适应要综合考虑行为的性质、标的额、自然人的理解能力、和日常生活的关联程度等因素。
    3、无民事行为能力
    无民事行为能力,是指自然人不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。《民法通则》第12条第2款规定:"不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。"第13条第1款规定:"不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。"但是不满10岁的未成年人所从事的纯粹获利的行为、简单的日常生活行为、定型化的行为也应具有法律效力。

(三)自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告

 我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取宣告制度。《民法通则》第19条规定:"精神病人的利害关系人,可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。"宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人 ,必须具备以下要件:(1)被宣告人须为精神病人(包括痴呆人)。(2)须经利害关系人申请。 没有利害关系人申请,人民法院不得主动进行宣告。这里所说的利害关系人,主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。(3)须经人民法院宣告。

 

第三节 自然人的户籍和住所

  一、 自然人的户籍

     户籍是以户为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。户籍制度是国家通过户口登记和管理,确认自然人身份,保护自然人权利,维护社会秩序的一项法律制度。在我国,户籍是证明自然人民事身份的重要文件,它对于确定自然人何时开始和终止民事权利能力和民事行为能力,明确自然人的家庭状况和财产继承关系,确定自然人的姓名权等,都有重要的法律意义。

   为进一步维护社会秩序,便于自然人参加各种社会活动,我国自1984年起开始实行居民身份证制度。1985年9月第六届全国人大常委会第十二次会议通过的《中华人民共和国居 民身份证条例》规定,居住在中华人民共和国境内的年满16周岁的中国自然人应当依照条例的规定,申请领取居民身份证。居民身份证登记项目包括姓名、性别、民族、出生日期、住址等,居民身份证是证明自然人个人身份的法律凭证。

 二、住所

住所在法律上具有重要意义,是自然人发生法律关系的中心地域。《民法通则》第15条规定:"公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。"自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。确定自然人的住所,对于决定国籍、案件管辖、司法文书送达地点、债务履行地、国际私法上准据法的适用、宣告失踪和宣告死亡地等,都有重要的法律意义。

 

第四节 监护制度

一、监护的概念

监护是对无民事行为能力或限制行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行保护并对其行动进行监督的民事制度。其中,履行监督和保护职责的人,称为监护人;被监督、保护的人,称为被监护人。

二、监护的性质

关于监护的性质有各种不同的学说,有权利说、义务说、权限说和权力说。本人比较赞同权限说。认为监护具有权利和义务的两面性。

三、监护的制度价值

补足无民事行为能力人和限制行为能力人行为能力的不足。一方面维护他们的合法权益,另一方面,维护社会正常秩序,保护他人的合法权益。

四、监护人的职责

《民法通则》第18条规定:"监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产"。可见,监护人的职责主要 有以下几项:

   (一)保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。监护人应当保护被监护人人身方面的合法权益,主要包括被监护人的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。

(二)管理被监护人的财产。监护人为了被监护人的利益,可以合理利用或处分被监护人的财产。但不得为有损被监护人利益的处分行为。

 (三)担任被监护人的法定代理人。《民法通则》第14条规定:"无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。"被监护人可以进行与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。当被监护人的人身、财产和其他合法权益受到非法侵害时,监护人作为法定代理人有权代理被监护人请求人民法院给予保护,代为参加民事诉讼活动。

   (四)教育和照顾被监护人。 监护人应当教育被监护的未成年人,使他们在品德、智力、体质等方面全面发展。我国《义务教育法》第11条规定:"父母或者其他监护人必须使适龄的子女或者被监护人按时入学,接受规定年限的义务教育"。监护人应当关心照顾被监护人的生活,使他们健康成长或维持正常生活,不得虐待和遗弃。

  (五)监督被监护人的行动,以免被监护人伤害他人。

监护人不履行监护职责,侵害被监护人的合法权益的,应当承担赔偿责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。如果因监护人管教不严,致使被监护人实施不法行为造成他人损失的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的,可以适当减轻其民事责任。监护人在承担赔偿责任时,应首先从被监护人的财产中支付赔偿费用,不足部分由监护人以自己的财产适当承担。监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。在幼儿园、学校学习、生活的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成伤害的,幼儿园、学校、精神病院有过错的,应承担适当的赔偿责任。

五、监护人的设定

   根据《民法通则》的规定,我国监护人的设定方式有两种:

    (一)未成年人监护人的设定

    未成年人监护人的设定包括法定监护和指定监护。所谓法定监护指监护人是由法律直接规定而设置的监护。根据《民法通则》第16条的规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,应由下列有监护能力的人担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任,又经未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。没有以上监护人的,由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 所谓指定监护指没有法定监护人,或者对担任监护人有争议的,监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。根据《民法通则》第16条的规定,对担任未成年人的监护人有争议的,由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。

   在其他国家和地区的立法上,未成年人监护人的设定,尚有委托监护及遗嘱监护,即未成年人的父母在不能履行监护职责时或死亡前,可为子女选定委托监护人或遗嘱监护人。我国现行立法对此没有规定,尚待完善、补充。

   (二) 精神病人监护人的设定

    精神病人监护人的设定也包括法定监护和指定监护。据《民法通则》第17条的规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,应由下列人员担任监护人:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)与精神病人关系密切、愿意承担监护责任,又经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。没有以上监护人的,应由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。  

    根据《民法通则》第17条的规定,对担任精神病人的监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的,可向人民法院提起诉讼,由人民法院依法裁决。

   法律对于近亲属、朋友担任监护人,设有一定顺序。对于未成年人,其祖父母、外祖父母为第一顺序,兄姐为第二顺序,关系密切的其他亲属、朋友为第三顺序。对于精神病人,其配偶为第一顺序,父母为第二顺序,成年子女为第三顺序,其他近亲属为第四顺序,关系密切的其他亲属、朋友为第五顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则,从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人,也可以是同一顺序的数人。

六、监护的开始、变更和终止

(一)开始。法定监护以出生和患精神病的时间为开始时间,指定监护以决定生效之日为开始时间。

(二)变更。包括协商变更和指定变更。

(三)终止。  监护终止得基于以下原因:

1.对于未成年人的监护,自被监护人成年之日起,监护关系自然终止。

2.对于精神病人的监护,只有当精神病人痊愈,由人民法院作出撤销其监护的裁决时,监护关系才能终止。

3.监护人不宜继续担任监护人或者监护人不履行监护职责,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,经查明事实,撤销监护人资格,监护关系终止。

4.监护人或被监护人一方死亡或者监护人成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

5.监护人行使辞职权。在下列情况下,监护人应有辞职权:(1)年满70周岁;(2)病重,长期卧床;(3)正在服兵役;(4)长期在监护人居所地之外的地方工作等。

 

第五节  宣告失踪和宣告死亡

一、     宣告失踪

(一)宣告失踪的概念和条件

宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。它是人民法院在法律上以推定方式确认自然人失踪的事实,结束失踪人财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态,从而维护自然人的合法权益和社会经济秩序稳定的重要制度。

在我国,宣告自然人失踪须具备以下条件:

1、须有自然人下落不明满2年的事实。所谓下落不明,是指自然人离开住所无任何消息。自然人只有持续下落不明满2年的,有关利害关系人才能向人民法院申请宣告他为失踪人。下落不明的时间应从最后获得该自然人消息之日起计算。战争期间下落不明的时间应从战争结束之日起计算。

2、须由利害关系人向人民法院提出申请。这里所说利害关系人,包括被申请宣告失踪的人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人,如自然人的债权人和债务人。这些利害关系人应具有完全民事行为能力。宣告失踪须有利害关系人提出申请,人民法院才能进行宣告,没有利害关系人申请,人民法院不能主动宣告某自然人为失踪人。

3、须由人民法院依照法定程序宣告。宣告失踪只能由人民法院作出判决,其他任何机关和个人无权作出宣告失踪的决定,人民法院接到宣告失踪的申请后,应对下落不明的自然人发出公告,公告期为3个月。公告期届满,不能确定被申请人尚生存的,应作出宣告失踪的判决。

(二)宣告失踪的法律后果

自然人被宣告失踪后,其民事主体资格仍然存在,因而不发生继承,也不改变与其人身有关的民事法律关系。根据《民法通则》的规定,宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,人民法院应从有利于保护失踪人及其利害关系人的合法权益、有利于财产的管理出发,为失踪人指定财产代管人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的,监护人即为财产代管人。失踪人的财产代管人,有权从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款及应付的其他费用,包括支付失踪人应付的赡养费、抚养费、扶养费,以及履行失踪人被宣告失踪前签订的合同及其他义务等。代管人追索失踪人的债权所取得财产,应为失踪人所有,由代管人管理。代管人为失踪人清偿债务应以失踪人的全部财产为限,代管人管理失踪人财产所支出的费用,可以从失踪人的财产中支付。失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠税款、债务和其他费用,债权人提起诉讼的,人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的,可以作为原告提起诉讼。代管人管理失踪人的财产,应尽善良管理人的注意义务,不得侵害失踪人的合法权益,否则应以他自己的财产承担赔偿责任。失踪人的其他利害关系人还可以同时申请变更财产代管人。

(三)失踪宣告的撤销

《民法通则》第22条规定:"被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。"失踪宣告一经撤销,代管人的代管权随之终止,他就应当将其代管的财产及其收益交还给被宣告撤销失踪的人,并将代管理期间对其财产管理和处置的详细情况告知该人。

二、宣告死亡

(一)宣告死亡的概念和条件

宣告死亡是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其死亡的法律制度。它是人民法院以判决的方式推定自然人死亡。法律上设立宣告死亡制度,对结束下落不明的自然人与他人之间的财产关系和人身关系的不稳定状况,稳定社会经济生活是有重要意义的。

在我国,宣告自然人死亡须具备以下条件:

1.自然人下落不明须达到法定的期间。一般情况下,自然人离开住所下落不明满4年的;或因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年的,利害关系人可以申请宣告他死亡。战争期间下落不明的,申请宣告死亡的失踪期间适用4年的规定。

2.须有利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有民事权利义务关系的人,如债权人、债务人、人寿保险合同的受益人。只有利害关系人提出宣告死亡的申请,人民法院才能依法作出死亡宣告。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序,所以被申请宣告死亡的自然人,既可以是被宣告失踪的人,也可以是未经宣告失踪的人。

3.须由人民法院进行宣告。宣告死亡的案件只能由人民法院审理,其他任何单位和个人都无权宣告自然人死亡。人民法院受理宣告死亡的案件后,须发出寻找失踪人的公告。普通失踪的公告期间为1年,因意外事故失踪的公告期为3个月。公告期间届满仍不能确定失踪人尚生存的,人民法院才能依法对其作出死亡宣告。人民法院发出寻找失踪人的公告的期间,不包括在被宣告死亡的自然人下落不明所须达到的法定期间之内。在我国,人民法院宣告判决中确定的失踪人的死亡日期,视为失踪人死亡的日期,判决中没有确定其死亡日期的,则以判决生效的日期为失踪人死亡的日期。

(二)申请宣告死亡的利害关系人的顺序

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》认为 ,申请宣告死亡的利害关系人是有顺序的,其顺序为:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)其他有民事权利义务关系的人。但申请撤销死亡宣告则不受上述顺序限制。

(三)宣告死亡的法律后果

被宣告死亡的自然人与他人之间现存的各种民事法律关系,在法律没有特别规定时(如著作人身权法律关系此时并不消灭),归于消灭。从这个意义上讲,自然人被宣告死亡会产生与生理死亡同样的法律后果。这主要包括被宣告死亡的自然人与其配偶之间婚姻关系消灭;他的继承人因此可以继承其遗产;受遗赠人可以取得遗赠等。宣告死亡只是依法对失踪人死亡的推定,事实上该失踪人的生命不一定终结。某自然人在甲地被宣告死亡,但他仍在乙地生存时,就应承认其享有民事权利能力。因此,依据我国《民法通则》第24条第2款规定,有民事行为能力人在被宣告死亡期间,仍然能够独立参加各种民事活动,其实施的民事行为仍然可以是有效的。

(四)死亡宣告的撤销

失踪人被宣告死亡只是法律上的推定死亡。当被宣告死亡的人重新出现,或者有人确知他没有死亡时,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的自然人或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。撤销死亡宣告后,如果被撤销死亡宣告人的配偶已与他人再婚的,新的婚姻关系受到法律保护;其配偶没有再婚的,原婚姻关系从撤销死亡宣告之日起恢复。被撤销死亡宣告人有子女的,父母子女的权利义务应当恢复,但子女已被他人依法收养的,其收养关系不得单方解除。

 

第五章  法人

 

第一节  法人制度概述

一、法人的概念和特征

法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人的基本法律特征,可以归纳为四点:

1、法人是依法成立的一种社会组织。 这是法人与自然人之间的最大区别。法人是社会组织,但不是任何组织都能取得法人资格, 只有那些具备法定的条件,并得到国家认可或批准的社会组织,才能取得法人资格。

2、法人具有独立的法律人格。法人具有独立的民事权利能力和民事行为能力。能够独立承担法律责任,法人拥有独立于其成员的财产,这是它独立承担法律责任的基础,同时,法人的民事权利和 义务和其成员的权利和义务是彼此分离的,总之,法人的人格和自然人的人格是彼此分离的。

3、法人的存续具有永久性。法人的存在不受其成员生命的限制。

二、法人制度的沿革

12世纪-13世纪的注释法学派最早使用了法人的概念来说明团体的法律地位,中世纪的教会法学者用法人理论来解释教会的法律地位。法人制度的真正发展是在17世纪。是资本主义生产力发展的必然产物。人类社会进入资本主义时代并完成了工业革命以来,对生产和交换规模的扩大提出了进一步的要求,以往在经济生活中作为民事主体进行各类经济活动的自然人和合伙,根本无法满足社会化大生产要求积聚资本、进行规模生产经营的需要,于是公司应运而生了,并成为了现代市场经济条件下最为活跃的民事主体。民法上的法人理论主要就是对于公司理论的概括和总结。在公司的发展史上,最早出现的是无限公司。作为合伙的进化形式,无限公司其实就是淡化了家族色彩的合伙。但无限公司中,公司的财产并未与成员的财产完全分开,其人格也并未与成员的人格分离,投资者风险很大,也难以实现专业化经营,且筹资范围有限,不完全适应市场经济发展的要求。作为其改良形式,两合公司出现了。两合公司是部分股东负无限责任、部分股东负有限责任的公司,它部分满足了降低投资风险、实现专业化经营的要求,但并不彻底,也未改变筹资范围有限的状况,于是又出现了股份有限公司。历史上最早具有独立人格的公司是1600年成立的英国的东印度公司。股份有限公司是公司的典型形式,也是法人的典型形式。它是由一定人数以上的股东所设立的,全部资本分为均等的股份,其成员以其认购的股份金额为限,对公司债务承担责任的公司。股份有限公司的出现,标志着法人制度发展到了完备的阶段。

三、法人的制度价值

(一)  克服自然人的局限性。集各种优势于一体。1、分身优势;2、集资优势;3、长生优势;4、分险优势;5、管理优势;

(二)  抑制自然人的消极性。通过组织机制限制个人的贪欲和专断。

 

第二节  法人的分类

依据不同的标准,法人主要有以下分类:

一、大陆法系的法人分类

(一)以法人设立的目的及所依据的法律不同,可以将法人区分为公法人和私法人。以实现公共福利为目的,依据公法所设立、组织的法人为公法人。 国家管理机关是典型的公法人。追求私人目的,依据私法所设立的法人为私法人。

(二)以法人成立的基础为标准,可以把私法人分为社团法人和财团法人。社团法人是以人的组合作为法人成立基础的私法人。财团法人是以一定的财产的设定作为成立基础的私法人。两者的区别主要包括:1、成立基础不同;2、设立人地位不同,社团法人的设立人一般在法人成立后成为法人的成员,而财团法人的设立人不是法人的成员;3、设立行为不同,前者是合同行为,后者是单方行为。4、有无意思机关不同;5、目的事业不同,社团法人既可以是营利性的,也可以是公益性的,而财团法人只能是公益性的。

(三)以法人的设立目的为标准,可将私法人区分为公益法人和营利法人
以营利为目的所设立的法人是营利法人,即以取得利润并分配于成员为目的。追求利润最大化。反之为公益法人。社团法人中,既有公益法人,也有营利法人。公益法人和营利法人设立所依据的法律、程序,即国家对法人所进行的管理是不同的。

(四)民法法人和商法法人

二、英美法系的法人分类

(一) 无财团法人,而由信托制度来调整。

(二) 根据成员多寡,分为集体法人和独任法人。集体法人是指由多数人组成而可以永久存在的集合体,如市政府、商业公司等;独任法人是指一个人由于法律的确认而享有法人资格,如法律认为教区的教长的职位是永久存在的,教长的人格与他的职务无关。

三、我国对法人的分类

(一)以所有制分类:弊端甚多,该分类的现实意义正在逐渐减弱。

(二)以活动性质分类:

1、企业法人。是从事生产经营活动,以获取利润、增加积累,创造社会财富为目的的经济组织。

2、机关法人。机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力,并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。国家机关依照法律或行政命令成立 ,不需要进行核准登记程序,即可取得机关法人资格。

3、事业单位法人是指为了社会公益事业目的,由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的,从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。这些法人组织不以营利为目的,一般不参与商品生产和经营活动,虽然有时也能取得一定收益,但该收益只能用于目的事业,且属于辅助性质。它们的独立经费主要来源于国家财政拨款,也可以通过集资入股或由集体出资等方式取得。

4、社会团体法人是指自然人或法人自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非 营利性法人。社会团体法人采取由参加成员出资或由国家资助的办法建立团体财产和活动基金,

第三节  法人的成立

一、法人的“设立”与“成立”

法人的设立和成立是两个不同的概念,设立是法人成立之前的各种筹备工作的总称。而成立是法人经过筹备而取得法律人格的状态。前者是一种行为,而后者是一种事实状态。

二、法人成立的条件

(一)依法成立。1、必须具备法律所要求的实体条件。它的设立目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求,它的组织机构、设立方式、经营范围、经营方式等要符合国家法律和政策的要求。这里所指的法律包括宪法、行政法和公司法等。

2、必须依法定程序设立。即必须经过主管机关的审核和登记。

(二)有必要的财产和经费。

1、法人的财产是其人格的基础。2、财产达到一定的数额。

(三)有自己的名称、章程、组织机构和场所

1、名称。法人的名称在形式上可以将特定的法人与其他法人区别开来,也可以将法人与其成员区别开来,从而表现法人的独立人格。

2、章程。是规定法人组织及行为的规范性文件,主要针对企业法人和社会团体法人。

3、组织机构。法人必须具备一定的组织机构,明确其权力机关、执行机关和监督机关,这是实现法人团体意志,独立享有民事权利和承担民事义务的组织保证。法人组织包括:(1)意思机关;(2)执行机关;(3)代表机关;(4)从业人员。

4、场所。法人要从事生产经营活动,就必须有自己固定的场所,有些法人还可以设有分支机构或在几个场所设立机构。在法律上明确法人的场所,对于法人开展业务活动,债务的履行,国家有关部门对法人的监督和管理,都有重要的意义。

三、法人设立的原则(国家管理方式)

法人设立的原则,因法人类型及时代的不同而不同。大致包括以下原则:

1.自由设立主义。自由设立主义,又称为放任主义,即国家对于法人的设立,不加任何干涉,不作任何限制,完全由当事人自由处断。在欧洲中世纪,由于商事公司勃兴,各国曾多采用放任主义,但因有碍交易安全,近代以来,除瑞士民法对于非营利法人仍采此主义外,已不多见。

2、特许设立主义。特许设立主义,也称立法特许主义,即法人的设立需有专门的法令或国家特别许可。

3、许可设立主义。许可设立主义,又称核准设立主义,指法人设立时除了应符合法律规定的条件外,还要经过主管行政官署的批准,主管机关依照规定进行审查,做出批准或不批准的决定。

4.准则设立主义。准则设立主义,也称登记主义,指法律预先规定法人成立的条件,设立人可依照该条件设立,一旦符合法人的成立条件,无须经过主管部门批准,就可直接到登记机关办理登记,法人即可成立。这种做法的特点是:提高法人成立的效率;增加了登记机关的责任;提高了中介组织的地位;必须加重设立人的法律责任。

5.强制设立主义。即国家以法令规定某种行业或某种情况下必须设立一定法人组织的设立原则。

四、法人设立的程序

1、根据国家法律和行政命令设立。无须登记。

2、经过核准登记设立。(1)企业法人,首先,筹备工作,包括发起设立和募集设立;其次,申请批准;最后,申请登记、登记、发照和公告。(2)社会团体法人。首先,申请批准;其次,筹备;最后,向民政部门登记。

 

第四节  法人的民事能力

一、 法人的民事权利能力

(一)概念。法人的民事权利能力,就是法人作为民事主体所具有的能够参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。

(二)特点。

1、法人的民事权利能力始于成立,终于解散。

2、法人的权利能力受到以下限制:

(1)法人性质的限制。尽管法人与自然人一样,都是独立的民事权利主体,但专属自然人的某些权利能力的内容,如身份权和以身份为前提的权利及人格权,法人不可能享有。

(2)法律、法规的限制。法人的民事权利能力依法受法律和行政法规的限制。如《公司法》规定,公司不得成为其他公司的 无限责任股东。

(3)目的事业上的限制。企业的经营范围问题。

二、法人的民事行为能力

(一)概念。法人的民事行为能力,是法人通过自己的独立行为取得民事权利、承担民事义务的能力,是国家赋予社会组织独立进行民事活动的能力或资格。

(二)特点。与自然人相比,法人的民事行为能力主要具有以下特点:

  1.法人的行为能力和权利能力同时产生、同时终止。当法人具备相应的成立条件,并经由设立程序取得法人资格后,即开始享有权利能力,也同时开始具备行为能力。当法人被撤销或解散时,其权利能力和行为能力都随之终止。而自然人从出生之时起即享有权利能力,但行为能力则是要达到一定年龄并且精神健康方可完全具备。自然人的权利能力要到其死亡时才终止,但行为能力却有可能在此之前因精神失常而暂时中止。

2、自然人的行为能力通常是由自己来实现,法人则不同,法人的行为能力通常是由法人的机关或者法人机关委托的代理人来实现。法人机关的行为,视同法人的行为。法人机关还可以委托其他法人、自然人或其他组织作为法人的代理人,以法人的名义进行民事活动。

三、法人的民事责任能力

法人的民事责任能力,是法人行为能力中的一种特殊形式,它是指法人据以独立承担民事责任的资格。

在传统民法上,法人拟制说完全否认法人的责任能力,法人实在说则承认法人的责任能力。我国立法肯定法人的民事责任能力。如《民法通则》第43条规定:"企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。"第121条规定:"国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。"《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第55条进一步规定:"企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。" 第56条规定:"事业法人、社团法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义进行业务活动,给他人造成经济损失的,比照民法通则第四十三条的规定,由事业法人、社团法人承担民事责任。"第152条规定:"国家机关工作人员在执行职务中,给公民、法人的合法权益造成损害的,国家机关应当承担民事责任。"法人具有民事责任能力,可独立承担民事责任。其中企业法人以其全部财产承担民事责任,企业法人的投资者则仅以出资为限,承担民事责任。

法人责任的要件包括:1、充分一般民事责任的要件;2、须由有权代表法人的人实施;3、须为执行法人职务的行为。

 

第五节    法人机关、住所及分支机构

一、法人机关的概念、种类

法人的机关,是根据法律或法人章程的规定,对内管理法人事务,对外代表法人从事民事活动的个人或集体。法人机关一般由权力机关、执行机关和监督机关三部分构成。其中权力机关是法人意思的形成机关,如股份有限公司的股东代表大会和有限责任公司的股东会,它们有权决定法人生产经营活动中的重大问题。执行机关是法人权力机关的执行机关,负责实现业已形成的法人意志,如股份有限公司的董事会。执行机关的主要负责人是法人的法定代表人,如股份有限公司的董事长,法定代表人有权代表法人对外进行民事活动。监督机关是指对法人执行机关的行为进行监督检查的机关,如股份有限公司的监事会。法人机关是法人的组成部分,法人机关在其权限范围内所为的一切行为,均为法人本身的行为,其行为后果由法人承担。

二、法人的住所

法人以其主要办事机构所在地作为住所 。

第六节  法人的变更、终止和清算

一、法人的变更

法人的变更是指在法人的存续期间内,法人在组织机构、性质、活动范围、财产或者名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动。

法人的变更,包括以下类型:

(一)法人组织机构的变更

法人组织机构的变更包括:(1)法人的合并,即将两个以上的法人合并成为一个新的法人。法人的合并又包括新设合并和吸收合并。前者指两个以上的法人合并为一个新法人,原来的法人消灭。后者指一个法人归并到一个现存的法人中去。(2)法人的分立,即一个法人分为两个以上的法人。法人的分立又包括新设式分立和派生式分立。前者指解散原法人,分立为两个以上的新法人。后者指原法人继续存续,但从中分出新的法人。

(二)法人责任形式的变更

如将有限责任公司变为无限责任公司,或将无限责任公司变为有限责任公司等。

(三)法人性质、活动范围、财产、名称、住所、隶属关系等的变更

企业法人的变更应向工商行政管理部门履行变更登记,并以一定的方式公告。

二、法人的终止

(一) 法人终止的概念和原因

法人的终止,是指从法律上消灭法人作为民事主体的资格。

法人终止主要包括以下原因:

1、              自愿解散,包括法人决议解散,存续期限届满,目的事业完成等。

2、              强制解散,包括被关闭、依法被撤消、破产等。

(二)法人的清算

1、概念。法人的清算是指法人消灭时,由依法成立的清算组织依据其职权清理并消灭法人的全部财产关系。《民法通则》第40条规定:"法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动。"第47条规定:"企业法人解散,应当成立清算组织,进行清算。"不难看出,清算为法人终止的必经程序。

2、分类。就企业法人而言,清算分为破产清算和非破产清算。

3、清算组织,即清算事物的执行者。其成员根据法人终止的原因而有所不同。破产清算其成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组织的主要任务是了结现务、收取债权、清偿债务、移交剩余财产。清算终结,应由清算人向登记机关办理注销登记并公告。完成注销登记和公告,法人即归于终止。

4、清算法人的权利能力的限制。法人在清算期间不得为积极的经营活动,其活动只能围绕清算事务进行。

 

第六章  非法人组织

 

第一节  概述

一、非法人组织的概念

是指虽不具有法人资格,但可以以自己的名义从事民事活动的组织体。包括:私营独资企业、合伙组织、法人分支机构和合伙型联营组织。

二、非法人组织的特征

(一) 有特定的目的事业。

(二) 有独立支配的财产和经费。

(三) 设有管理人和代表人。

(四) 可以以自己的名义参与民事活动。

(五) 不能独立承担法律责任,其最终责任仍然由组织的举办人或法人承担。

三、非法人组织的法律地位

应否赋予非法人组织以民事主体资格,在理论上存有争议,我国《民法通则》不承认其主体资格,但从世界范围来看,普遍承认这种非法人组织具有一定的民事权利能力和民事行为能力,在我国这些组织实际上也具有这样的能力,能否将其作为主体涉及民事主体的概念和理解。我认为可以赋予其民事主体资格,但其权利能力和行为能力是有缺陷的,是一种发育不全的民事主体。

 

第二节 法人的分支机构

一、概念

法人的分支机构是法人的组成部分,它是法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构。

二、特点

1、          必须经过法人的授权并办理登记手续才能成立。

2、          可以以自己的名义从事民事活动。

3、          可以有自己支配的财产,可以在银行开立结算账户。财务上也可独立核算。

4、          进行民事活动所发生的债务和所承担的责任最终由法人负责。

 

第三节 合伙

一、合伙的概念

合伙是两个或两个以上的人为共同的目的事业,以合同为基础成立的,共同出资、共享收益、共担风险、对合伙债务承担无限连带责任的组织。

二、合伙的特征

1、合伙是一种共同经营的组织。

2、合伙的成立基础是合同。

3、              合伙不具有法人资格,即从最终意义上讲,它不能独立承担法律责任,合伙债务由合伙人承担无限连带责任。

三、合伙的分类

(一)根据合伙人的性质。

1、个人合伙。由自然人所组成的合伙。

2、法人合伙。由法人所组成的合伙。

(二)根据合伙人名义是否公开。分为

1、          显名合伙。

2、          隐名合伙。

(三)根据合伙人中是否有承担有限责任的合伙人。分为

1、          普通合伙。

2、          有限合伙。

四、合伙的成立

(一)实体条件

1、合伙人必须符合法律的要求。人数合法,且符合法定的资格要求,如我国《公司法》规定:有限公司和股份公司不得作为合伙人。国家机关工作人员不得做合伙人。

2、有书面的合伙协议。内容包括:(1)合伙名称和场所。(2)合伙经营范围。(3)合伙人的姓名和名称。(4)合伙人的出资方式、数额和出资日期。(5)利润分配和亏损分担办法。(6)合伙事物的执行。(7)入伙和退伙。(8)合伙的解散和清算。

3、合伙人交付出资。

4、有名称、组织机构、经营场所和必要的生产经营条件。

(二)程序条件

1、          创设人订立合伙协议。

2、          筹备。

3、          批准。

4、          申请登记。

5、          审核登记。

6、          发照。

五、     合伙的财产、经营管理和民事责任

(一)合伙的财产

合伙人对于合伙财产的关系属于按份共有,非因法定事由,合伙人不得请求分割共有财产,合伙人向第三人转让其财产份额的,必须经全体合伙人同意。其他合伙人在同等条件下有优先购买权。非经其他合伙人同意,不得将其财产份额出质。

(二)合伙的经营管理

1、          全体合伙人管理。相互协商管理内部事务,每个合伙人都有代表权。

2、          合伙事务执行人管理。由全体合伙人共同委托。

3、          聘请第三人管理。

(三) 合伙的责任

1、合伙组织的责任。合伙组织的债务首先以合伙经营管理的财产承担责任。

2、合伙人的责任。

(1) 外部责任。对合伙的债务承担无限连带责任。

(2) 内部责任。包括违约责任(不出资)和侵权责任(擅自退伙、将财产份额转让或出质、在管理合伙事务时损害其他合伙人的利益。

六、     合伙的变更、终止和清算

(一)变更

1、合伙人的变更

(1)入伙。须经全体合伙人同意,并签定入伙协议。除另有约定外,新合伙人享有既有的债权,对既有债务承担无限连带责任。

(2)退伙。包括①自愿退伙,合伙人原则上有退伙自由,但需提前通知其他合伙人;②法定退伙。如发生合伙人死亡或被宣告死亡;被宣告为无民事行为能力人;被法院强制执行了在合伙中的全部财产份额。在法律上作为退伙处理。③强制退伙。如合伙人未履行出资义务 、因故意或过失给合伙组织造成损失,或执行合伙事务时有不正当行为,即可强制其退伙。

2、合伙的其他重要事项的变动。

(二)合伙的终止

包括自愿解散和强制解散。

(三)合伙的清算

1、          清算人。可以由全体合伙人担任,或从合伙人中推举清算人或由政府机关、法院指定清算人。

2、清算程序。包括清理财产,清偿债务,分配剩余财产。

 

第七章  民事法律事实

 

第一节 民事法律事实的概述

 

一、民事法律事实的概念

是指符合民事法律规范要求的能够引起具体的民事法律关系产生、变更和消灭的客观情况。

二、特征

(一)民事法律事实是客观的。

(二)民事法律事实必须符合民事法律规定的构成要件。

(三)民事法律事实能够引起一定的民事法律效果。

三、民事法律事实引起的法律后果

(一)民事法律关系的产生。

(二)民事法律关系的变更。包括既存民事法律关系的主体、客体和内容三要素的变化。

(三)民事法律关系的消灭。包括绝对消灭和相对消灭。

四、民事法律事实的构成

是指依照法律规定由两个或两个以上的客观事实组合而成的民事法律事实。如立遗嘱、死亡和接受继承共同导致继承关系的开始。

第二节  民事法律事实的分类

一、     事件

(一)概念

是不以人的意志为转移的客观事实。在理解时要注意,事件与人的意志无关或其本身不直接包含人的意志性。

(二)分类

1、自然事件。是自然因素引发的事实。包括:

(1) 出生、死亡、成长、患病、残疾等。

(2) 自然灾害。

(3) 天然孳息的产生。

(4) 无民事行为能力人所实施的活动。

(5) 一定时间的经过。

2、人为事件。是由人的行为引发的事件。注意原因行为的法律后果和结果事件的法律后果的区别。包括:

(1) 战争、罢工和动乱。

(2) 人为事故。纵火。

(3) 人为原因引起的死亡。

(4) 人的失踪。

二、行为

(一)概念:是在人意志支配下的作用于外部世界的活动。

(二)特征

1、          是人作用于外部世界的活动。非主观心理活动。

2、          是在人的意志支配下的活动。其诱发机制是欲望-动机-目的-行动。

3、          必须符合民事法律所规定的构成要件。

(三)分类

1、根据法律调整的不同可分为:

(1) 民事行为。

(2) 行政行为。

(3) 犯罪行为。

(4) 诉讼行为。

2、根据是否表意可分为:

(1) 表意行为。是行为人通过意思表示而进行的行为。包括:

①   民事法律行为;

②   无效民事行为;

③   可变更、可撤消的民事行为。

(2)非表意行为。是指行为人无须意思表示而实施的行为。包括:

①   事实行为。是行为人主观上并无产生民事法律关系的意思,而是依照法律规定引起民事法律后果的行为。如无因管理、生活消费。

②   侵权行为。

③   违约行为。

3、根据是否合法分为:

(1)  合法行为。是符合民事法律规定或不违反民事法律规定的行为。包括民事法律行为和事实行为。

(2)  违法行为。是不符合民法规定或违反民法规定的行为。包括:侵权行为;违约行为;无效民事行为和可撤消、可变更的民事行为。

 

 

第八章  民事法律行为

 

第一节 民事法律行为概述

一、     民事法律行为的概念

(一)《民法通则》的定义

民事法律行为四是公民和法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。该概念只强调其合法性特征,而没有指出它的本质条件是意思表示。故存在重大缺陷。

(二)学理定义

民事法律行为是指民事主体以发生民事法律关系变动的意思表示为要素,而发生意思表示内容要求的民事法律效果的合法民事行为。

二、民事法律行为的特征

(一)民事法律行为属于行为。

(二)民事法律行为属于表意行为。和事实行为相对。

(三)民事法律行为必须合法。既符合法律规定的实体要件和形式要件。

(四) 民事法律行为能产生意思表示中所追求的法律效果。

三、民事法律行为的分类

(一)根据意思表示的方式分为:

1、单方法律行为。即根据单方意思表示即可成立的行为。如遗嘱、撤消、追认等。

2、双方法律行为或多方法律行为。即经过两个以上的意思表示一致才可成立的行为。又分为:相对法律行为和并行法律行为。

(二)根据是否须为对待给付分为:

1、有偿法律行为。买卖行为。

2、无偿法律行为。赠与行为。

(三)根据行为成立是否以要物为要件。分为:

1、诺成法律行为。仅以意思表示为成立要件。

2、实践法律行为。即除意思表示之外,还必须交付实物才能成立的行为。如保管合同。

(四)根据行为的形式有无法定要求,分为:

1、要式法律行为。是依法必须采取一定形式或履行一定程序才能成立的行为。如章程、证券、不动产交易等。

2、不要式法律行为。不要求采取法定形式。

(五) 根据行为能否独立存在分为:

1、主法律行为。可以独立存在。

2、从法律行为。须以主法律行为的存在为前提的法律行为。如保证合同。

(六)物权行为和债权行为(处分行为和负担行为)

1、物权行为是引起物权关系发生、变更和终止的行为。

2、债权行为是引起债权关系发生、变更和终止的行为。

(七)财产行为和身份行为

1、财产行为是导致财产关系发生变动的行为。出卖财产。

2、身份行为是导致身份关系发生变动的行为。结婚、收养等。

(八)有因行为和无因行为

1、前者是以给付原因为要件的财产行为。

2、后者是不以给付原因为要件的财产行为。

给付原因是当事人追求的对价利益。如票据行为的无因性。

(九)生前行为和死因行为

1、前者是在行为人生前发生法律效力的行为。

2、后者是在行为人死后发生法律效力的行为。如遗嘱。

四、民事法律行为的形式

(一)口头形式

(二)书面形式

1、一般的书面形式。

2、特殊的书面形式。是当事人的意思表示获得有关机关承认的形式。

(1)公证形式。

(2)鉴证形式。

(3)审核登记形式。

法律规定或当事人约定采用特定书面形式的,依照法律规定或约定。

(4)数据电文(包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件)

(三)推定形式,即当事人通过实施积极的行为,使他人可以推知其意思表示的形式。

(四)沉默形式,是当事人单纯的不作为,但依照法律规定或特别约定赋予其特定意思表示的形式。如《民法通则》规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。

第二节  民事表意行为的成立

一、成立的概念

民事表意行为的成立是民事表意行为已经存在。是一种事实判断。或称它是一种形式判断。

二、成立要件

(一)一般要件:即意思表示。

1、意思表示的构成。包括效果意思、表示意识和表示行为。

2、意思表示的条件:(1)意思表示客观存在,即存在客观的表示行为;(2)必须包括效果意思;(3)意思表示内容完整、确定。

(二)特别要件:

1、合同行为:需要意思表示一致。

2、实践行为(要物行为):交付特定的标的物。

3、要式行为:必须具备特定形式或履行法定手续。

第三节  民事表意行为的生效

一、概念

已经成立的民事表意行为产生了效果意思中所追求的法律效果。

二、民事表意行为的生效要件

(一)行为人具有相应的民事行为能力。

但是,应当注意:1、根据《合同法》的规定:“限制行为能力人自己签订的和其年龄、智力不相适应的合同,属于效力待定的合同。经过法定代理人追认后,产生法律效力。”

2、无民事行为能力人或限制行为能力人从事的纯获利益的行为具有法律效力。

3、无民事行为能力人从事的简单、定型化行为具有法律效力。

(二)当事人的意思表示要真实。

是当事人在认识正确、意志自由的前提下,意思表示和内心真实意愿一致的状态。

1、正确认识-认识环节-形成正确的效果意思——欺诈、重大误解、经验不足。

2、自由表达-意志环节-表示意识无障碍——胁迫、乘人之危、麻醉、催眠等。

(三)不违反法律和社会公共利益。

国家利益、社会公共利益和第三人利益是对法律的补充,以便在法律没有明确规定时,由法官行使自由裁量权。

另外,除了上述一般条件外,对于附条件和附期限的民事表意行为还要等待条件成就或期限届满时才能产生法律效力。

三、绝对无效的民事表意行为

(一)概念,即欠缺生效要件而自成立时起就绝对没有法律效力的民事表意行为。

(二)内容。

1、行为人不具有相应的民事行为能力。只包括无民事行为能力人所为的表意行为。

2、意思表示不真实的行为。主要包括一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益的。

3、违反法律、社会公共利益。

(1)恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的。

(2)以合法形式掩盖非法目的的。

(3)违反法律、行政法规的强制性规定的。

(4)损害社会公共利益的。

四、可撤消、可变更的民事表意行为

(一)概念,是欠缺生效要件,根据法律享有撤消权的人,可依照其自主意思使该行为的效力归于消灭或加以变更的民事表意行为。

(二)制度价值

在国家干预和尊重当事人意思自治方面保持必要的平衡。其逻辑根据是当事人是自身利益的最佳判断者。

(三)特征

1、可撤消的民事表意行为在撤消前具有法律效力。

2、可撤消的民事表意行为因撤消权人行使撤消权,其效力归于消灭。

3、撤消权一旦行使,其效力视为自该行为成立时起就没有法律效力。

(四)内容

1、因重大误解而为的民事表意行为。(1)对行为的重要方面有误解;(2)误解属于重大;(3)导致明显不公平。

2、显失公平的行为。主要是由于一方经验的缺乏导致的。

3、因欺诈、胁迫、或乘人之危所为的行为。

(五)撤消权的行使

1、概念,是享有撤消权的当事人,通过自己单方意思表示,使行为效力归于消灭的权利。属于形成权。

2、行使。

(1)必须由享有撤消权的人向法院或仲裁机关提出。

(2)既可以申请撤消,也可申请变更。

(3)撤消权人负有举证责任。

(4)须由法院或仲裁机关作出裁决。

(5)不得超过法定期限。 从知道或应当知道撤消事由之日起一年内。

3、撤消权的消灭

(1)撤消权的实现。

(2)撤消权的抛弃。知道撤消事由后明确表示或以自己的行为放弃撤消权的。

(3)超过除斥期间没有行使撤消权的。

五、效力待定的民事表意行为

(一)是因欠缺生效要件,其效力能否发生取决于有权人追认与否认的民事表意行为。

(二)内容

1、限制民事行为能力人超越其年龄、智力范围的行为;

2、无代理权人以被代理人的名义所为的行为;

3、无处分权人处分他人财产的行为。

六、无效民事表意行为的法律后果

如果行为没有履行,自不生法律效力。如果行为已经履行,就需要:(1)返还财产。但要考虑善意取得问题。(2)赔偿损失。以过错来判断赔偿责任。(3)其他的行政责任和刑事责任。

 

第四节 附条件和附期限的民事表意行为

一、附条件的民事表意行为

(一)概念:是指其效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生与否的民事表意行为。

(二)所附条件的构成要件。

1、必须是将来发生的事实;

2、必须是未来不确定的事实;

3、确定的条件不得违反法律和道德;

4、必须是将来可能发生的事实。

(三)条件的分类

1、延缓条件:成就——行为生效;不成就——不生效。

2、解除条件:成就——行为失效;不成就——行为继续有效。

3、积极条件:作为或事件的发生。

4、消极条件:不作为或事件的避免。

(四)限制措施。如果恶意促成条件的成就或不成就,不生相应的法律效果。

二、附期限的民事表意行为

(一)概念:是以一定期限的到来为效力开始或终止原因的民事表意行为。期限为将来确定能出现的事项。

(二)期限分类

1、延缓期限:成就——生效;不成就——不生效;

2、解除期限:成就——失效;不成就——继续有效。

(三)限制措施,不允许附加不能期限。

第九章  民事代理

 

第一节 民事代理概述

 

一、民事代理的概念和特征

(一)民事代理的概念

是代理人在代理权限内,以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为,由此产生的法律效果直接由被代理人承受的法律制度。

(二)代理的特征

1、代理行为必须是民事法律行为。事实行为和违法行为不得代理。如委托他人代管财物。

2、代理人必须在代理权限内独立为意思表示,所以代理不同于传达和居间。从意思表示的角度看,代理人的意思表示的构成为:被代理人的效果意思+代理人的效果意思+代理人的表示意识+代理人的表示行为。

3、代理人必须以被代理人的名义进行活动,所以不同于行纪行为。

4、代理行为的法律效果直接归属于被代理人,而非间接。

(三)代理和相关概念的区别

1、传达;2、居间;3、行纪;4、代表。

二、代理的适用范围

代理行为必须是民事法律行为,事实行为和非法行为不得代理。另外,下列民事法律行为不得代理:

1、身份行为和人身性债务的履行不得代理。

2、当事人约定不得代理的事项。

三、代理的分类

(一)学理分类

1、意定代理和法定代理。

2、单独代理和共同代理。

3、全权代理和限定代理。

4、本代理和复代理。

(1)复代理和概念,是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为,以自己的名义选定第三人担任自己的被代理人的代理人,其行为所产生的法律效果直接归属于被代理人。

(2)复代理的条件:①事先征得被代理人的同意或事后征得其追认。②在紧急情况下代理人不能亲自处理代理事务的,根据《民通意见》规定:代理人因患急病而陷于不能履行所代理事务的紧急状况;同时又不能与本人及时沟通联络的。可以自己单方转委托。

(3)复代理的法律关系

复代理人是被代理人的代理人,而不是代理人的代理人。复代理是代理权的行使方式。

(二)法定分类

1、委托代理。(1)概念:是基于被代理人的委托授权而发生的代理。(2)委托代理权限的获得是基于委托合同和授权行为。前者是双方民事法律行为,后者是单方民事法律行为。前者是后者的基础性法律关系。(3)委托授权的形式。包括口头形式和书面形式。其中书面形式称为代理证书。代理证书包括代理人的姓名、名称、代理事项、代理权限、代理期限,被代理人签名、盖章。在实践中,盖章的空白合同书和介绍信具有代理证书的效力。代理证书授权不明的,由被代理人和代理人承担连带责任。

2、法定代理。(1)是基于法律的直接规定而产生的代理。(2)适用范围,主要适用于被代理人无行为能力或限制行为能力的情况。

3、指定代理。(1)概念。是基于法院或有关机关的指定行为而发生的代理。如法院为失踪人指定财产代管人;无行为能力人、限制行为能力人的所在单位或其居住地的居民委员会、村民委员会从法定代理人范围中指定代理人。

四、代理的制度价值

(一)扩展了民事主体的活动空间。

(二)补充了某些民事主体的民事行为能力的不足。

 

第二节  代理权

一、代理权的概念和性质

(一)概念,是代理人能够以被代理人的名义为民事法律行为而将其法律效果直接归属于被代理人的法律权限。

(二)性质:义务。

二、代理人的义务

(一)为被代理人的利益实施代理行为,以忠诚之心,尽善良管理人的注意义务。

(二)须亲自代理,不得擅自转委托,除了经被代理人同意或在紧急情况下,不得转委托。

(三)承担报告和保密义务。

(四)不得越权代理、滥用代理权和利用代理从事违法活动。

三、代理权的终止

(一)委托代理的终止

1、代理期限届满或代理事务完成。

2、被代理人取消委托或代理人辞去委托。

3、被代理人或代理人死亡的。

4、代理人丧失行为能力。

5、作为被代理人的法人消灭。

(二)法定代理和指定代理的终止

1、被代理人已经取得或恢复了行为能力。

2、被代理人死亡或代理人死亡或丧失行为能力。

3、指定机关撤消指定的。

 

第三节 无权代理 违法代理 滥用代理权和表见代理

一、无权代理

(一)概念:是代理人不具有代理权所实施的代理行为。

(二)情况分类:

1、未经授权所为的行为。

2、超越代理权的行为。

3、代理权终止后的行为。

(三)特征

1、行为人的行为符合代理的形式条件,而缺乏实质条件。

2、行为人所实施的代理行为无代理权。

(四)法律效果

总的说来,属于效力待定的行为。该效力是针对被代理人来讲的。

1、经被代理人以明示的方式追认,即产生法律效力。包括明式追认和推定追认(明知而不做否认表示)注:《 民法通则》第66条的规定。

2、经被代理人拒绝(包括明式拒绝和在催告期内保持沉默。注:《合同法》第48条规定),该行为对被代理人不生效力。

3、善良第三人行使撤消权。

二、违法代理

(一)概念:即代理人以被代理人的名义从事违法行为。

(二)法律后果:

代理人知道被委托的代理事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

三、滥用代理权

(一)自己代理。指代理人在代理权限内与自己为民事法律行为。除事先同意或事后追认外,不生法律效力。应属可撤消的行为。

(二)双方代理。指一个代理人同时代理双方当事人为民事法律行为。应属可撤消的行为。

(三)恶意串通。指代理人和第三人恶意串通,损害被代理人利益的行为。行为无效,代理人和第三人负连带赔偿责任。

(四)懈怠行为。指代理人未尽勤勉义务,没有完成代理任务或造成损失的行为。应承担违约责任。

四、表见代理

(一)概念:是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人有代理权,基于此信赖与无权代理人进行交易,由此造成的法律效果由被代理人承担的代理。

(二)构成要件

1、存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。

(1) 对外声明授予某人代理权,而实际上并没有授权。

(2) 知道他人以自己名义活动而不做否认表示。

(3) 将本人的印章、业务介绍信、合同专用章,空白合同书交给他人。

(4) 授权不明的。

(5) 代理权消灭后,为及时收回授权委托书。

(6) 已为授权通知,代理权消灭后没有通知第三人的。

2、第三人为善意无过失。

3、该行为须符合一般民事法律行为的生效要件和代理行为的形式要件。

(三)法律效力

该法律行为对被代理人有效。

第十章 诉讼时效和期限

第一节  概述

一、时效的概念和分类

(一)概念

是指一定的事实状态经过一定的时间导致一定的法律后果的法律制度。

(二)分类

1、取得时效:即善意、公开占有他人财产持续一定期限,占有人即取得财产所有权的制度。

2、诉讼时效。

二、诉讼时效的概念和特征

1、概念:是指权利人不行使权利的状态持续一定期限,权利人即丧失请求人民法院依照诉讼程序强制义务人履行义务的权利。

2、特征:(1)必须存在权利人不行使权利的状态。

(2)这种状态必须持续一定期限。

(3)导致权利人丧失胜诉权的法律后果。即权利人丧失了请求人民法院强制义务人履行义务的权利。诉权理论(实体诉权和程序诉权)。

3、制度价值:

(1) 督促权利人及时行使权利。

(2) 便于人民法院调查处理案件。

4、诉讼时效和除斥期间的区别

除斥期间是某种权利的存续期间,期间届满,权利归于消灭。两者的不同为:(1)适用对象不同;诉讼时效适用于请求权,除斥期间适用于形成权。(2)法律效果不同,诉讼时效届满消灭的是胜诉权,实体权利并没有消灭,而除斥期间届满后,消灭的是实体权利。(3)诉讼时效的期间是可变期间,而除斥期间是不变期间。

三、诉讼时效的种类

(一)普通时效:2年;

(二)特别时效:适用于特殊的法律关系。包括短期时效和长期时效。《民法通则》规定的短期时效为1年。主要适用于如下情况。

(三)最长时效:20年,权利保护的最长期限,从权利被侵害之日起计算。

 

第二节  诉讼时效的计算

一、起算

诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。违约和侵权的情况有所不同。

二、诉讼时效的中止

(一)概念:在诉讼时效的进行中,因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权的,暂时停止计算诉讼时效期间,待阻碍时效进行的法定事由消除后,诉讼时效继续计算。

(二)中止的法定事由:主要是不可抗力和其他障碍。如无民事行为能力人或限制民事行为能力人没有法定代理人或法定代理人丧失代理权或民事行为能力的。

(三)诉讼时效可以中止的时间:诉讼时效期满前6个月。

(四)法律效果:暂停计算。

三、中断

(一)概念:是指在诉讼时效进行期间,因发生一定的法定事由,使已经经过的时效归于无效,待诉讼时效中断事由消除后,诉讼时效期间重新计算。

(二)中断的法定事由

1、起诉,可扩张解释为向有关机关提出申请。

2、权利人主张权利。向义务人及代理人主张。

3、义务人承认义务。

(三)中止和中断的区别

1、发生的事由不同;2、发生的时间不同;3、法律效果不同。

四、延长

由于正当原因而耽误时效期间的,人民法院可以延长时效。

第三节  期限(自学)

 

人身权论

 

第十一章 人身权

 

第一节 人身权概述

一、概念

人身权,乃人格权和身份权的合称,是指民事主体依法享有的,与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定民事权利。人身权是民事主体享有的最基本的民事权利,自然人可能因为某种法定原因丧失某种财产权利或者政治权利,但不可能丧失基本的人身权利。

二、人身权的法律特征

(一)非财产性。人身权以民事主体的人格利益和特定的身份利益为核心,而人格利益和身份利益本身并不具有直接的财产内容,但是,人身权与财产权又存在一定的联系,具体表现为:其一,人身权是某些财产权取得的前提。例如,亲权是遗产继承权取得的前提。其二,人身权受到损害时的财产性补偿。如自然人名誉权受到损害时的精神损害赔偿。

(二)与民事主体的不可分性。即人身权不得转让和抛弃。一般来讲,人身权不能转让,其权能也不能授予他人行使。同时人身权也不能放弃,因为个人利益和社会利益是不能分离的,如《合同法》规定:侵害人身权的免责条款无效。

(三)法定性。人身权利的取得基于法律的直接规定,而无须民事主体之间的特别约定。

(四)绝对性和支配性。人身权可以向权利人之外的任何人主张,并排斥任何人的非法干涉。民事主体可以基于人身权直接支配其人格要素,无须他人的帮助。

三、人身权保护的意义

第一,自生物物种角度而言,人身权制度保护、确立民事主体的人身权不受侵犯,为人类的繁衍和延续提供了前提条件。第二,保护基本人权的需要。各项具体人身权是人所共享的基本人权在民法领域的体现。如生存权是首要人权,生存权有赖于生命权和健康权的拥有并得到严格的保护。第三,保护人格尊严的需要。第四,建立和维护正常、有序的社会关系的需要。人与人之间彼此区分和彼此尊重是正常、有序的社会关系的前提,尊重的内容即为个人享有的自由、名誉、隐私、肖像等基本人格利益。家庭是组成社会的基本单位,家庭关系的稳定关涉社会关系的和谐,家庭成员之间互享身份权对于稳定家庭关系必不可少。所以,我国《民法通则》(156条)用8个条款规定了人身权。

 

第二节 人格权

一、概念

是权利人对主体性要素的专属性支配权。人格权是民事主体固有的、必备的、不可剥夺的、甚至连权利人自己也不得处分的特殊权利。人格权分为物质性人格权和精神性人格权,物质性人格权是精神性人格权的基础。

二、物质性人格权

(一)生命权。是自然人以生命维持和安全保护为内容的人格权。生命的表征为心跳呼吸的存在的大脑反射活动的存在。生命权的权能主要是排除他人的非法侵害和剥夺。

(二)身体权。是自然人维持其器官完整并对其肢体、器官和其他组织进行有限支配的权利。

(三)健康权。是以自然人维护器官完整及其功能正常发挥的权利。这里只包括生理健康,不包括心理健康。

三、精神性人格权

精神即人类大脑的功能,是心理活动和心理生活的总称。

(一)姓名权。即自然人依法享有的决定、使用、改变自己姓名,并排除他人侵害的权利。包括:1、命名权。2、使用权。3、变更权。登记姓名变更要进行变更登记。4、禁止他人冒用自己的姓名。

(二)肖像权。

1、肖像的概念:是采用摄影术或其他造型艺术手段反映的自然人包括五官在内的形象的作品。

2、肖像权的概念:是自然人对于自己形象作品的专有权。包括:(1)肖像制作权。即制作肖像的决定权和实施权。(2)肖像使用权。及自然人享有对其肖像是否允许传播、展览、复制、用做广告和商标的专有权。

3、需要讨论的问题:(1)肖像应如何界定,肖像和艺术形象的关系。(2)侵犯肖像权是否必须以营利为目的。参见《民法通则》第100条的规定。(3)侵犯肖像权是否必须侵害自然人的名誉权。侵害肖像权和名誉权的竟合。(4)如何处理肖像权和肖像著作权的关系

(三)名誉权

1、名誉的概念:是社会或他人对特定人的品德、才干、信誉、功绩、资历和身份等方面的评价的总和。

2、名誉权的概念:是自然人维护自己的名誉并排除非法侵害的权利。

3、侵犯名誉权的表现:(1)侮辱和诽谤他人的;(2)公开或传播他人隐私的;

4、需要讨论的问题:(1)记实性文学作品的侮辱、诽谤内容;(2)新闻报道严重失实、损害他人名誉的;(3)名人的名誉权问题;(4)新闻舆论监督和侵犯名誉权的关系。

(四)荣誉权

1、荣誉的概念:是特定人从特定组织处依法获得的积极评价。

2、名誉和荣誉的区别:(1)评价来源不同;(2)评价内容不同;荣誉是积极性评价。(3)范围不同,名誉是综合评价。(4)能否撤消不同。

3、荣誉权的概念:是自然人依法享有的保持自己的荣誉称号并不受非法剥夺的权利。

4、侵害荣誉权的表现:(1)非法剥夺他人荣誉;(2)侵占、冒领他人荣誉。

(五)隐私权

1、隐私的概念:隐私是自然人个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密。

2、隐私权的概念:是自然人保守并禁止他人公开自己秘密的权利。

3、隐私权的内容:(1)保守自己的隐私,不允许他人窃取和披露。(2)披露和利用自己的部分隐私。

4、关于官员无隐私。

(六)自由权

1、概念:自然人的身体自由和内心自由不受非法干预的权利。

2、表现:(1)身体自由权。不受非法管制和拘禁。(2)精神自由权。包括言论自由、信仰自由、婚姻自由等等。

(七)贞操权

贞操权是指公民保持其性纯洁的良好品行所体现的人格利益的人格权。其内容包括:

  第一,保持权。保持自己的贞操是贞操权人最主要的权利。贞操权人以真实意思保持自己性的纯洁,不为他人所侵害,保持自己坚贞不移的性品格,保持自己精神上的满足和充实,获取社会或他人对自己的相应评价,从而享受人生安全及其他社会活动自由。因此,任何贞操权人都享有对自己提出善意的、恶意的进行性器官接触和发生性交要求的拒绝权,可以拒绝任何试图与自己为性方面行为的请求。这种权利为绝对权,任何人都负有不为侵害的义务。

  第二,反抗权。权利人的贞操受到侵害时,享有反抗权,有权实施正当防卫和紧急避险。贞操权不同于财产权,一旦遭到侵害无法“恢复原状”,所以当权利人面监非法侵害时,赋予其反抗是十分必要的。反抗权应包含正当防卫和紧急避险所准许实施的一切保护措施,以成功地制止侵害、防止受到侵害为适度。

  第三,承诺权。贞操权人在对自己的性问题上,受自己意志支配,因而享有承诺权。权利人与他人进行性方面的接触,原则上依自己的意志而为承诺,经承诺而为性行为者,不为侵害贞操权。承诺权并非人人均可享有,而应以达到一定的认识水平而享有之。在我国,应以14周岁以下为无承诺能力,14周岁以上至18周岁以下为有部分承诺能力,18周岁以上为有完全承诺能力为宜,但不能辨认自己行为的精神病人一律无承诺能力。承诺权不是一种不受限制的权利。其限制来源于三个方面,一是法律的约束,二是公共利益和善良风俗的约束,三是已婚男女的贞操义务的约束。前两种约束是社会范围的约束,如卖淫和以性为内容而骚扰社会,均是违背两前种约束的违法行为,应受法律制裁。后一种约束,仅局限于夫妻之间,以不为婚外性交为内容,承诺者虽不构成犯罪行为,但却违反贞操义务,侵害了配偶一方的配偶权。

四、法人的人格权

法人的人格权是法人的财产权利的一部分。主要体现的是法人的物质利益,而非精神利益,因为法人是组织体,没有精神。

(一)名称权

法人名称权特点:1、法人的名称一般为要式名称;2、只能有一个;3、经核准登记后享有专有权;4、经变更登记可以改变名称;5、法人名称可连同营业一同转让给他人。

(二)名誉权。对商事主体来讲主要是指其商誉权。即社会大众,主要是消费者的评价。

(三)荣誉权。是特定组织对法人的积极评价。如政府或行业组织授予的荣誉称号。

 

第三节  身份权

一、身份权的概念

是基于身份而产生的一系列伦理性权利的总称。身份是指在稳定的社会组织体中(主要是家庭)所处的位置。也可称为社会角色。

二、配偶权

(一)概念。是夫妻基于合法有效的婚姻关系而互享的身份权。

(二)内容:1、抚养请求权;2、日常家事代理权;3、住所商定权;4、监护权;5、请求协助权;6、共同财产的平等支配权;7、继承权;8、忠实请求权,《婚姻法》第四条规定“夫妻应当互相忠实”。9、同居请求权;10、感情联络请求权。

三、亲权

(一)概念:是指父母基于其身份对未成年子女的人身和财产方面的管理和保护的权利。亲权的行使必须以保护未成年人的利益为目的。因此,亲权是权利和义务的综合体。

(二)内容

1、对未成年子女人身方面的权利

(1)监护权,对未成年子女身心健康和安全的监护。

(2)教育权,对未成年子女的身心发育及良好道德及审美能力、劳动能力进行培养的权利。

(3)奖惩权,当未成年子女沾染不良习气,在法律和伦理道德的范围内给予必要的惩罚,以及表现优良时给予必要奖励的权利。

(4)住所决定权,

(5)命名权,

(6)法定代理权,

(7)对未成年子女行为的追认权和否认权。

2、对未成年子女的财产方面的权利

包括对未成年子女财产的:(1)管理权;(2)使用收益权;(3)处分权。

四、亲属权

(一)概念:亲属权有狭义和广义两种。狭义的亲属权是父母与成年子女,祖父母与孙子女、外祖父母和外孙子女以及兄弟姐妹之间的身份权。

(二)内容:1、父母和成年子女:(1)父母对患精神病的成年子女的监护权、抚养权;(2)父母对子女的赡养请求权;

2、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女的权利:(1)监护权;(2)抚养请求权;(3)赡养请求权;(4)继承权。

3、兄弟姐妹之间的权利。包括(1)监护权;(2)父母死亡的弟妹对成年兄姐的抚养请求权。

(3)兄姐对抚养的弟妹的赡养请求权;(4)继承权。

 

第四节  人身权的法律保护

一、民法对人身权的保护

(一)对人身权保护的综合性和多层次性。有竟合的情况,也有不竟合的情况,民法的保护侧重于补偿救济。

(二)民法的救济方法

1、停止侵害;2、消除影响、恢复名誉;3、赔礼道歉,作用是弥补受害人的心理创伤;4、赔偿损失。包括财产损失和精神损失。

二、精神损害赔偿问题

(一)精神损害的范围:1、侵害他人生命权、健康权、身体权;姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;人格尊严权、人身自由权。2、违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益。3、非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害。4、自然人死亡后,以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。5、具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,

(二)精神损害赔偿的要件:是精神损害造成严重后果的。

(三)赔偿标准的确定:要考虑以下因素。

1、侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;

2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;

3、侵权行为所造成的后果;

4、侵权人的获利情况;

5、侵权人承担责任的经济能力

6、受诉法院所在地平均生活水平

 

物权论

第十二章 物权总论

 

第一节 物权与物权法概述

一、物权

(一)物权的概念

是民事主体依法对特定物进行管领支配并直接享受物之利益的排他性财产权利。

(二)地位:物权是其他财产权的前提与归宿。

       债权

物权{  继承权}物权

       股权

(三)物权的特征

1、物权是绝对权,以不特定的任何人为义务主体。

2、物权以物为客体,物是除人身之外的能为人力所支配并有一定使用价值并具有稀缺性的物质资料。物根据不同的标准可以分为动产和不动产;原物和孳息物;流通物和限制流通物;可分物和不可分物。

3、物权是支配权,是通过对物的占有、使用、收益和处分而直接享受物之利益,占有、使用、收益、处分是支配的具体形态,而直接享受物之利益是支配的目的,物之利益包括使用价值和交换价值。

4、物权具有排他性。一方面,物权具有排除他人非法侵害、干涉的权能。另一方面,同一物上不得存在两个以上内容相同的物权。

二、物权法

(一)概念

是调整物质资料的占有支配关系,规定各种物权的法律规范的总和。包括对物的归属和利用两方面关系的调整。物的支配的自力保护到公力保护是人类社会的巨大进步。

(二)物权法的特征

1、以强制性规范为主。

2、固有法性,即物权法和一国的条件关系比较密切。

3、公益法性,即物权法相对于债权法侧重于公共利益的保护 。

三、物权法的基本原则

(一)物权法定原则:是指物权的类型、内容、取得和变更均由法律直接规定,禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使物权的法律原则。表现为:1、物权类型法定;2、物权权能法定;3、物权的设定和变动方式法定。物权法定的原因是:1、物权涉及统治阶级赖以存在的经济基础。2、物权涉及他人及社会公共利益。

(二)一物一权原则:即同一物上只能成立一个所有权,不能成立两个以上的所有权。因为大陆法系认为所有权是完全物权,具有最终支配力。所以,一个物上存在两个以上的所有权会引起财产归属的混乱,这方面和英美法系的财产观念不同。

(三)公示公信原则

1、公示原则:物权的变动必须按法定的公示方法进行公示。

2、公信原则:依法进行的物权公示,具有社会公信力。如公示错误,善意第三人的利益仍受法律 保护。该制度的价值是维护占有秩序的稳定和交易安全。

 

第二节 物权的效力

一、排他效力

在同一物上不容同一性质或同一内容的两种以上的物权并存。

二、物上请求权效力

是指当物权人对物的支配因受到他人妨碍而出现缺陷时,为回复其对物的圆满支配状态而产生的请求权,包括返还原物请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权和恢复原状请求权。

三、优先权效力

主要是相对于债权,物权具有优先性。表现为:

(一)物权破除债权

(二)优先受偿权,是指担保物权人对担保物享有优先受偿权。

(三)优先购买权,是指财产所有人出卖其财产时,就该财产与财产所有人存在物权关系的人在同等条件下有优先购买权。

四、追及效力

是指物权的标的物无论辗转落入何人之手,除法律另有规定外,物权人均可追及物之所在行使物权的法律效力。

但是,物权的追及力要受到善意取得制度的限制。

第三节 物权的分类

一、自物权和他物权

(一)自物权也称所有权,是财产所有人对自己所有的财产依法进行全面支配的物权。

(二)他物权,是非财产所有人根据法律规定或所有人的意思对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权。

两者的区别是:1、前者是自主物权,后者是他主物权;2、前者是原始物权,后者是派生物权;3、前者是完全物权,后者是限定物权;4、前者是无期物权,后者是有期物权。

二、用益物权和担保物权(对他物权的分类)

(一)用益物权:是以物的使用收益为目的而设立的他物权。

(二)担保物权:是以保证债务的履行、债权的实现为目的而设立的他物权。

两者的区别是:1、用益物权是就物的使用价值方面对物进行支配,而担保物权是就物的交换价值方面对物进行支配;2、用益物权具有独立性,担保物权则具有从属性。3、用益物权的行使须以占有标的物为前提,而担保物权的行使既可占有担保物,也可不占有担保物;4、担保物权具有物上代位性,而用益物权则没有。

三、动产物权和不动产物权

两者的区别是:1、可设立的物权类型不同,不动产可以设立用益物权和抵押权。动产只能作为质权的标的物。2、公示的方法不同,动产物权的变动一般以交付和占有作为公示方法,而不动产物权一般以登记为公示方法。3、所受限制不同,不动产物权尤其是土地物权的取得和行使受到很大限制。

四、本权和占有

占有是对物进行掌握控制的事实。

 

第五节  物权变动

 

一、物权变动概述

(一)物权变动的概念

物权变动是指物权的取得、变更和丧失。引起物权变动法律效果的法律事实包括:1、物权法律行为;2、事实行为;3、法律事件。

(二)物权的取得

1、原始取得:是指非基于他人的权利和意志而取得物权。如生产。

2、继受取得:基于他人的权利和意志而取得物权。又包括(1)转移型继受取得;(2)创设型继受取得。如他物权的设定。

(三)物权的消灭

1、绝对消灭:非因物权转移而消灭,指标的物的灭失。

2、相对消灭:因物权的转移而消灭。

二、物权行为理论

(一)物权行为的概念:物权行为也称物权法律行为,是指以发生、变更和消灭物权为目的的民事法律行为。

(二)物权行为的基本原理

物权行为理论为德国的萨维尼所创,他认为一个交易过程包括债权契约-物权契约和交付登记三个步骤。其中,物权行为具有独立性和无因性。

(三)对物权行为理论的不同观点

从立法上看,有德国的肯定主义;法国的否定主义及瑞士的折中主义。

从我国的法学理论来看,有赞成和反对两派。争论相当激烈。

 

第六节 物权的公示

一、物权公示的概念和效力

(一)概念:是指物权的享有及变动可取信于社会公众的外部表现形式。动产为占有和交付;不动产为登记。

(二)效力:目前,世界上主要有三种立法例。1、成立要件主义,以是否具备公示形式作为行为是否成立或生效的要件。2、对抗要件主义,即公示形式的有无并不影响行为的成立和生效,只是该行为不经公示,不产生对抗第三人的效力。3、折中主义,我国就采用这种做法,即原则上,以公示形式的有无作为行为成立和生效的要件,但是,当事人作出特别约定的,公示形式并不影响行为的效力,但不得对抗善意第三人。

二、不动产的物权公示---登记

(一)登记的概念

是指不动产的行政管理机关根据申请人的申请或依职权将不动产物权设立、变更、消灭等情况依法记载于其专门设置的登记薄上的行政行为。

(二)登记的效力

1、依民事法律行为而变动不动产物权者,非经登记不生效力。

2、因法律事件而取得物权者,非经登记不得处分。

三、动产的公示---交付

(一)交付的概念

是指一方将物之占有移转给另一方。

(二)交付方式:

1、现实交付,包括直接交付标的物或通过托运、邮寄等方式交付。

2、简易交付,即当事人根据协议,将他主占有变为自主占有。

3、占有改定,当事人根据协议,使转让人的自主占有变为他主占有。

4、返还财产请求权的让与。如出租人转让出租物的所有权。

(三)交付的效力

我国以生效要件主义为原则,以对抗要件主义为例外,我国《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其他方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

四、物权公示的公信力------善意取得制度

即物权公示形式具有社会公信力,即使公示形式与真实权利不符,善意第三人基于对公示形式的信任,其利益仍然受到保护的制度。该制度的价值是保护社会交易的安全和秩序。提高交易效率,降低交易成本。

善意取得制度的构成要件为:

1、转让人并非真正的权利人,即转让人无处分权。

2、转让人对财产的控制符合物权公示的形式。即转让人占有某项动产或为某项不动产的登记名义人。

3、第三人必须为善意,即他既不知道也不应知道转让人无处分权。

4、第三人取得权利必须基于民事法律行为。

5、须是依真正权利人的意思脱离其占有的财产。

6、第三人取得权利须为付出相应对价。

 

第七节  物权的民法保护

一、请求确认物权

当物权归属不明或是否存在发生争执时,当事人可以向法院提起诉讼,请求确认物权。

二、请求排除妨碍

当他人的行为非法妨碍物权人行使物权时,物权人可以请求妨碍人排除妨碍,也可请求法院责令妨碍人排除妨碍。

三、请求消除危险

当物权有被侵害的危险时,可以请求造成危险的人消除危险。

四、请求恢复原状

当物权的标的物因他人的侵权行为而损坏时,如果能够修复,物权人可以请求侵权人加以修理,以恢复物之原状。

五、请求返还原物

当所有人的财产被他人非法占有时,可以请求返还原物。请求返还原物受善意取得制度的限制。

六、请求赔偿损失

 

第十三章  所有权

 

第一节 所有权概述

一、所有权的概念

所有权是指所有人依法独占其所有物,并依自己的意愿通过占有、使用、收益、及处分等方式利用其所有物,以实现其物之利益的权利。

《民法通则》的定义:“财产所有权是所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

二、所有权的特征

(一)所有权是自主物权。

(二)所有权是原始物权。

(三)所有权是完全物权。

(四)所有权为无期物权。

(五)所有权具有弹力和回归力。

三、所有权的权能

(一)占有权能,是实际掌握,控制物的权能。

(二)使用权能,是按照物的性能和用途对物加以利用以满足生产生活需要的权能。

(三)收益权能,是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能,包括天然孳息和法定孳息。收益权能是所有权的最重要的权能。

(四)处分权能,是指依法对物进行处置,从而决定物的命运的权能,包括事实上的处分和法律上的处分。

(五)排除他人非法干涉的权能。

 

第二节  所有权的取得

根据所有权的取得是否以原所有人的所有权与意志为根据,分为:

一、原始取得

是指根据法律的规定,取得新物、无主物的所有权,或者不以原所有人的权利和意志为根据而取得所有权。包括:

(一)生产,即通过人的劳动攫取自然物、创造社会财富的过程。

(二)取得原物之孳息。包括天然孳息和法定孳息。除法律另有规定外,原物之孳息由原物的所有人取得。

(三)国家强制取得所有权。如罚款、没收。

(四)国家取得所有人不明的埋藏物、隐藏物与无人认领的遗失物的所有权。《民法通则》第79条的规定。

(五)国家或集体取得无人继承的财产的所有权。

(六)无主动产之先占取得。

(七)取得添附物之所有权。所谓添附是不同所有人的物被结合、混合在一起而成为新物或者利用别人之物加工成为新物的事实状态。包括:

1、附合:是指不同所有人的物密切结合在一起而成为一种新物,对附合物的归属,可按如下原则处理:(1)动产+不动产——不动产所有人;(2)主物+从物——主物所有人;(3)不分主从的,由双方共有。

2、混合:是指不同所有人的物掺合、融合在一起而成为新物,混合物由原物价值量较大的一方取得所有权,原物价值量相当的,由原物所有人共有。

3、加工:是指将他人之物加工制造成具有更高价值的新物。加工的新物的所有权归属按下列规则处理:如果有约定的,依约定。无约定的,对比原料价值和加工后的增殖量加以权衡。如果前者高于后者,则归属原料所有人。如果后者高于前者,则归属加工人。

(八)善意取得和时效取得

二、继受取得

是指根据原所有人的意思接受原所有人转移之所有权。

(一)继受取得所有权的方法

1、买卖;2、互易;3、赠与;4、继承和遗赠;5、取得法人终止后遗留的财产;6、其他。

(二)所有人取得所有权的时间

1、除法律另有规定或当事人另有约定外,所有权自交付时转移。

2、法律有特别规定的,所有权自法律规定的时间转移。

(1)遗产所有权自被继承人死亡时转移;

(2)不动产所有权转移从办理过户手续时转移。

(3)动产所有权转移,当事人有特别约定的,从约定。

 

第三节  共有

一、共有的概念和特征

(一)是指某项财产由两个以上的权利主体共同享有所有权。

(二)特征

1、权利主体是多元的;

2、共有的客体是一项统一的财产;

3、共有的内容是各共有人对共有物共享权利,共负义务,权利义务是平行的;

4、共有是所有权的联合;

二、按份共有

(一)概念

各共有人按确定的份额对共有财产分享权利和分担义务的共有。

(二)特征:

1、在共有关系存在期间共有人之间存在份额;2、权利义务及于全体共有财产;

3、共有人对其应有份额享有相当于分别所有的权利。

(三)共有财产的占有、使用、收益和处分。

应遵循协商一致的原则。

(四)按份共有人的权利

1、要求分出自己份额的权利;

2、处分自己份额的权利,包括转让自己的份额或以份额出质的权利;木答里无是

3、对其他共有人出售之份额享有优先购买权。

4、物上请求权。

三、共同共有

(一)概念:是指共有人对全部财产不分份额地享受权利和承担义务。

(二)特征:

1、在共有关系存续期间不分份额;

2、在共有关系消灭时 才能协商确定份额;

3、共有人共享权利、共担义务,对外负连带责任;

4、以夫妻关系、家庭关系、共同继承遗产关系的形成及持续为前提,共有人之间具有密切的身份关系。

四、共有财产的分割

(一)遵守法律、约定和平等协商、和睦团结的原则。

(二)分割的具体方法包括:1、实物分割;2、变价分割;3、作价补偿。

 

第十四章  相邻关系

第一节  相邻关系概述

一、相邻关系的概念

相邻关系是指不动产的相邻各方在行使其所有权或使用权时,应相互间依法给予对方方便或接受某种限制而发生的权利义务关系。

二、相邻关系的特征

(一)相邻关系的主体是两个以上的不动产的所有人或使用人。

(二)相邻关系基于不同主体所有或使用的不动产地理位置互相比邻而发生。

(三)相邻关系的基本内容是相邻一方要求他方为自己行使不动产物权给予必要方便的权利和他方应当给予必要方便的义务。

三、处理相邻关系的基本原则

(一)有利生产,方便生活;

(二)团结互助,公平合理;

(三)尊重历史和习惯。

第二节  相邻关系的具体内容

一、因土地相邻而产生的相邻关系

主要包括通行、排水、管道埋设、架线、引水、截水、环保、等等。

二、因建筑物相邻而产生的相邻关系

主要包括采光、通风、环保、防险、排水、通行等等。

 

债权论

债在民法中代表一类法律关系,在这样的民事法律关系中,一方享有请求他方为或不为一定行为的权利,而他方则负有满足该项请求的义务。其中,一方享有的请求他方为或不为一定行为的权利称为债权。债权是相对权、请求权、以给付为客体、在同一物上可以设定数个内容相同的债权。债的发生根据分为:合同;侵权行为、不当得利、无因管理和其他。

 

第十五章  侵权行为

第一节 概述

一、侵权行为的概念

即行为人不法侵害他人的财产权利、人身权利,依法应承担损害赔偿责任的行为。

二、侵权行为和相关概念的关系

(一)和犯罪的关系

两者有时出现竟合,但有时不竟合。在竟合的情况下,侵权行为的规范在于补偿,而犯罪的刑事规范在于惩罚和改造。

(二)和违约行为的关系

1、侵权行为是违反法定义务而损害他人利益,而违约行为是违反合同义务。

2、对当事人的行为能力要求不同,合同当事人必须要具有相应的行为能力,而侵权行为对侵权人的行为能力则没有要求。

3、举证责任不同,违约行为的归则原则是过错推定原则;而侵权行为的归则的一般原则上过错责任原则。

(三)分类

1、一般侵权行为:即侵权人基于过错直接致人损害而适用过错责任原则归则的侵权行为。

2、特殊侵权行为:因法律规定的特别原因致使他人造成财产或人身损害,根据过错推定或无过错责任原则,应承担损害赔偿责任的侵权行为。

 

第二节  归则原则

一、概念

是指在侵权人致使他人的财产或人身发生损害的事实发生后,其应当承担损害赔偿责任的根据。

二、归则原则的主要内容

(一)结果责任原则,也称客观归则原则,即只要行为人致他人财产或人身损害,不管其主观上有无过错,一律承担损害赔偿责任的归则原则。此乃早期人类社会的归则观念。

(二)过错责任原则,它是一般的归则原则。即行为人须对自己的有过错的致害行为负责的原则,无过错即无责任。过错责任原则是近现代法律制度上的重要原则,反映了人类社会的进步。

所谓过错是行为人从事某一行为时所持的主观上的心理状态,包括故意和过失两种。过错是行为人对行为后果的主观态度,而不是对行为违法性的主观态度。

(三)过错推定责任,是在加害行为发生后,行为人只要不能证明自己没有过错,就应当承担赔偿责任的原则。过错推定责任的本质是诉讼中举证责任的倒置,其仍然是以过错责任为基础。旨在重点保护受害人的利益。但如果行为人能证明自己无过错的,无须负赔偿责任。

(四)无过错责任原则,是因法律规定的特殊事项致使他人发生财产或人身损害的,即使其没有过错,也应承担赔偿责任的原则。该归则原则和结果责任原则有本质区别。表现为:1、无过错责任原则只适用于法律有特别规定的情形,作为过错责任原则的例外和补充;2、这些法定的特殊情形一般是高度危险作业、工业事故和高技术领域的事故。该归则原则的理念是分配正义。

(五)公平责任原则,是指当事人对造成的损害均无过错的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况的基础上,由当事人一方对受害人给予适当补偿的制度。这是法院基于公平的考虑对受害人的损失进行合理分配的原则。

 

第三节  一般侵权行为的构成要件

 

一般侵权行为的构成要件包括以下四个方面:

(一)损害事实。即由一定的行为或事件造成人身或财产的损失。包括财产损害、人身损害;物质损害、精神损害;直接损害、间接损害。

(二)加害行为具有违法性。包括作为和不作为。

(三)侵权行为和损害后果具有因果关系。

在确定因果关系时,应坚持两个步骤:首先,确定行为和损害之间有无事实上的联系,在此,应采用必要条件规则;其次,再确定该行为人应否负法律责任,在此,应采用相当因果关系说,应当依照社会的一般观念,即不仅在现实情况下某种行为已经产生了某种结果,而且必须要通常的情况下也可能发生该结果时,才能认为有因果关系。该原则主要适于判断两个事物的偶然联系和间接联系。同时,还要结合行为人的主观心理。

(四)行为人在主观上有过错。

要坚持主客观相统一的原则。

 

第四节  特殊侵权行为

一、公务侵权行为

根据《民法通则》第121条的规定:“国家机关或其工作人员在执行职务过程中致人损害的,应承担法律责任。”

(一)特殊要件:1、侵权人是国家机关或国家机关的工作人员;2、必须是职务行为;3、职务行为违法或不当。

(二)归则原则:学术界有不同的观点,我认为采过错推定原则较好。

(三)责任主体是国家,由国家承担赔偿责任。

二、产品责任

根据《民法通则》122条的规定,因产品质量不合格致人损害的应承担赔偿责任。

(一)特殊构成要件:1、产品存在缺陷;这里的缺陷应理解为产品在消费者合理使用的前提下仍具有的对人身、财产的潜在危险性;2、因产品缺陷致人损害。

(二)归则原则:应采无过错责任原则。

(三)责任主体:产品的生产者和销售者负连带责任。从消费者的角度看,由销售者承担责任更方便。

三、高度危险作业致人损害的侵权行为

根据《民法通则》地123条的规定:从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业致人损害的,应承担赔偿责任。

(一)特殊构成要件:1、必须从事高度危险性的工作或活动;2、因从事高度危险作业而致人损害。

(二)归则原则:无过错责任原则。

(三)责任主体:可以是直接从事高度危险作业的人,也可以是其他应负法律责任的人。

四、环境污染致人损害的侵权行为

根据《民法通则》第124条的规定:违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境致人损害的,应承担赔偿责任。

(一)特殊构成要件:1、有污染环境的行为;2、因污染环境致人损害。

(二)归则原则:无过错责任原则。

(三)责任主体:污染环境的单位。

五、地面施工致人损害的侵权行为

根据《民法通则》第125条的规定:在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置标志和采取安全措施致人损害的,应承担赔偿责任。

(一)特殊构成要件:1、须有在地面施工的行为;2、未设置明显的标志或采取其他安全措施;3、致人损害。

(二)归则原则:过错推定原则。

(三)责任主体:施工人、管理人、项目委托人应负连带责任。

六、建筑物或其他物件致人损害的侵权行为

根据《民法通则》第126条的规定:建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的,所有人或管理人应承担赔偿责任。

(一)特殊要件:1、有建筑物倒塌、设施脱落或搁置物、悬挂物坠落的事实。2、致人损害。

(二)归则原则:过错推定原则。

(三)责任主体:建筑物或其他物件的所有人或管理人。

七、动物致人损害的侵权行为

根据《民法通则》第127条的规定:饲养动物造成他人损害的,动物的饲养人或者管理人应当承担赔偿责任。

(一)特殊要件:1、须为饲养的动物,不包括野生动物;2、是动物基于本能而伤人。而非有人操纵。

(二)归则原则:无过错责任原则。

(三)责任主体:动物的饲养人或管理人。

(四)免责事由:1、受害人的过错;2、第三人的过错;

八、被监护人致人损害的侵权行为

根据《民法通则》第133条的规定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任,监护人尽了监护责任的,可以适当减轻其责任。

(一)特殊要件:1、侵权人为无行为能力人或限制行为能力人;2、致人损害;

(二)归则原则:无过错责任原则。

(三)责任主体:监护人和有财产的被监护人。

第五节  抗辩事由

一、概念

是对抗原告的诉讼请求,要求免除或减轻自己责任的事实。

二、内容

综合来看,我国法律的抗辩事由包括:

(一)依法执行职务;

(二)正当防卫;

(三)紧急避险;

(四)自助行为;

(五)受害人同意;

(六)不可抗力或意外事件;

(七)受害人或第三人的过错。

第六节  侵权行为的损害赔偿范围

一、财产损害的赔偿

应赔偿受害人的实际损失,包括直接损失和间接损失。

二、人身损害的赔偿

(一)一般伤害:1、受害人的医疗费、住院费、住院期间的伙食补助及必要的营养费。2、受害人治疗期间的必要的专人护理费和看病所需的交通费;3、受害人的误工工资或劳动收入。

(二)人身残疾:除了上述各项外,还应根据被害人劳动能力丧失的程度按国家有关规定支付生活补助费和其抚养、赡养人的生活费。

(三)致人死亡:丧葬费、死者生前抚养或赡养人的必要的生活费用。

三、精神损害赔偿

第十六章  不当得利和无因管理

 

第一节 不当得利

一、概念

所谓不当得利是指法律上没有根据,有损于他人而自己获得的一种利益。因不当得利而产生的债称为不当得利之债。

二、不当得利的构成要件

(一)必须是一方受有利益。包括积极收益和消极收益。

(二)必须使另一方受到损失。包括直接损失和间接损失。

(三)一方受益和另一方受损具有因果关系,两者是基于同一事实。

(四)收益人获得的利益没有合法根据。

如欠缺给付目的的给付所形成的不当得利。或基于其他行为和事件而产生的不当得利。

三、不当得利之债的履行

(一)权利义务人:权利人-受损人;义务人-收益人或其继承人,第三人(基于第三人的行为而产生的不当得利)

(二)返还的客体:1、返还原物;2、折价返还;3孳息;

(三)返还的范围:1、善意收益:仅返还其尚存的利益;2、恶意收益:应将受领的利益附加利息后偿还。同时,不当得利人的合理费用有权请求受损人补偿。

 

第二节  无因管理

一、概念

所谓无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事物或为他人提供服务的行为。因无因管理而产生的管理人请求收益人支付管理必要费用的债称为无因管理之债。

二、无因管理的构成要件

(一)必须是管理他人的事务;

(二)必须是主观上有为他人谋利益的意思;

(三)必须没有法定或约定义务。

(四)管理事务有利于本人且不违反本人明示或可推知的意思表示,或虽违反本人的意思表示,但其管理的事务系为本人尽公益或法定抚养义务。

三、无因管理之债的履行

(一)管理人的义务

1、管理的义务;2、通知及返还的义务,返还所涉及的财产及其因管理所获得的收益;

(二)被管理人的义务

支付管理人因此而支付的必要费用。

 

继承权论

第十七章 概述

 

一、继承和继承权

(一)继承:是自然人死亡后,其近亲属按照其有效的遗嘱或者法律的规定,无偿取得其遗留的个人合法财产的法律制度。

(二)继承权:是自然人依照法律规定或死者生前所立的合法遗嘱取得被继承人遗产的权利。

二、继承权的取得

是基于特殊的身份关系,包括血缘关系、婚姻关系和抚养关系。从直接的意义上讲,继承权的取得是基于法律的直接规定或合法有效的遗嘱。

三、继承权的剥夺

即因具备法律规定的情形而依法剥夺继承人享有的继承权。剥夺继承权的法定情形为:

(一)故意杀害被继承人的。不问动机和既遂与否。

(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的。

(三)遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的。

(四)伪造、篡改或销毁遗嘱,情节严重的。

四、继承权的抛弃

(一)概念:是继承人在继承开始后的法定期间内,不接受被继承人遗产的意思表示。是单方法律行为。但不允许以放弃继承权为条件而不履行法定义务。

(二)继承权抛弃的期限和方式

1、期限:从继承开始到遗产分割之前。

2、方式:明示的方式,一般以书面形式。

(三)效力:继承人丧失继承权,并免除其清偿被继承人债务的责任。其应继承的遗产转归其他继承人,无人继承时,归集体或国家所有。

 

第十八章   法定继承

第一节 概述

一、法定继承的概念和特征

(一)定义:是指按照法律规定的继承人范围,继承人顺序和遗产分配原则进行继承的方式。

(二)特征:1、以一定的人身关系为前提;

2、继承人的范围、顺序和遗产分配原则均由法律作出强制性规定;

二、法定继承的适用范围

(一)被继承人未立遗嘱或遗赠抚养协议,或者所立遗嘱或遗赠抚养协议无效的;

(二)遗嘱继承人、受遗赠人抛弃其权利的;
(三)遗嘱继承人、受遗赠人被剥夺继承权或受遗赠权的;

(四)遗嘱继承人、受遗赠人先于被继承人死亡的;

第二节  法定继承人的范围和顺序

一、第一顺序的法定继承人

(一)配偶。双方应有合法有效的婚姻关系,但事实婚姻应做特别处理。

(二)子女,包括:1、婚生子女,具有合法婚姻关系的夫妻所生的子女;2、非婚生子女,不得歧视;3、养子女,必须依照法定条件和程序确立收养关系的子女,养子女不得再继承其生父母的遗产;4、继子女,是妻与前夫或夫与前妻所生的子女,如果和继父母形成共同生活、抚养和赡养关系,则享有继承权。同时对生父母的遗产也同样有继承权。

(三)  父母。包括生父母、养父母和形成抚养关系的继父母。

(四)  尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿,经济上供养、生活上照顾并且具有长期性和经常性。

二、第二顺序的法定继承人

(一)兄弟姐妹,包括同父同母、同父异母、同母异父、养兄弟姐妹和形成抚养关系的继兄弟姐妹;

(二)祖父母和外祖父母。

第三节  代位继承和转继承

一、代位继承的概念和特征

(一)概念:是指被继承人的子女先于被继承人死亡的,由该先死子女的晚辈直系血亲代其位继承被继承人遗产的一种法定继承方式。

(二)特征:

1、代位继承的发生必须有被继承人的子女先于其死亡的事实。

2、被代位人必须是被继承人子女的晚辈直系血亲。

3、代位人只能取得被代位人应得的继承份额。

4、被代位人必须有继承权。

5、丧偶儿媳和丧偶女婿尽了主要赡养义务的,可成立代位继承。

6、代位继承仅适用于法定继承。

二、转继承

(一)概念:是指被继承人死亡后,继承人在尚未实际取得遗产之前死亡的,其应继承的份额转由他的继承人继承的制度。

(二)条件:1、继承人必须在被继承人死亡后,遗产分割前死亡;2、继承人没有放弃或被剥夺继承权。

(三)和代位继承的区别

1、发生的根据不同。2、继承的主体不同,代位继承是晚辈直系血亲,而转继承可以是所有的继承人。3、适用范围不同,代位继承仅适用于法定继承,而转继承既适用于法定继承,也适用于遗嘱继承。

第十九章  遗嘱、遗嘱继承和遗赠

 

第一节  遗嘱

一、遗嘱的概念和特征

(一)概念:是立遗嘱人生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式处分自己的财产或其他义务,并于其死后发生法律效力的法律行为。

(二)特征:1、遗嘱是单方法律行为;2、遗嘱是死因法律行为;3、遗嘱是要式法律行为。

二、遗嘱的生效要件

(一)实质要件

1、立遗嘱人在立遗嘱时必须具有完全的行为能力。

2、遗嘱必须是遗嘱人真实的意思表示。

3、遗嘱必须合法。不得违反法律和社会道德。

(二)形式要件

1、自书遗嘱,必须有签名和日期。

2、公证遗嘱。

3、代书遗嘱,必须有两个以上的见证人,由代书人、见证人和遗嘱人签名盖章,注名日期。

4、录音遗嘱,应当有两个以上的见证人在场见证。

5、口头遗嘱,遗嘱人在危急情况下,由两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,应改为其他遗嘱方式。

下列人不得作为见证人:(1)无行为能力人或限制行为能力人;(2)继承人和受遗赠人;(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

三、遗嘱的变更、撤消和执行

(一)变更和撤消

1、概念:是遗嘱订立后生效前部分改变其内容或取消其效力的行为。

2、方式:(1)明示方式:同订立遗嘱的方式;

         (2)推定方式:①订立内容冲突的数份遗嘱,以最后的一份为准,但其中有公证遗嘱的,以公证遗嘱为准。②遗嘱人生前处分其财产的。

(二)执行:遗嘱人可在遗嘱中指定遗嘱执行人。

第二节  遗嘱继承

一、概念

是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种继承制度。其适用范围是存在合法有效的遗嘱,遗嘱继承人只能是法定继承人中的一人或数人。

二、遗嘱所受到的限制

(一)遗嘱不得违法;

(二)遗嘱继承不得违背道德准则和善良风尚。

(三)不得剥夺法定继承人中需要赡养的老人和无独立生活能力的未成年人及丧失劳动能力的病残者的必要的继承份额。

第三节  遗赠

一、概念

是指公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送该国家、集体组织或法定继承人以外的其他人,并在遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。

二、特征

除具有遗嘱的特征外,特殊性是受遗赠人是国家、集体或法定继承人之外的人。

第四节  遗赠抚养协议

一、概念

是指遗赠人与抚养人之间订立的由抚养人承担遗赠人生养死葬的义务,并由其于遗赠人死亡后取得其遗产的协议。

二、特征

(一)遗赠抚养协议的一方多为无依无靠的老人,另一方既可以是集体组织,也可以是公民。

(二)遗赠抚养协议是双务有偿的法律行为。

(三)遗赠抚养协议是生前法律行为和死后法律行为的统一。

(四)遗赠抚养协议的法律效力优于遗嘱。

三、双方的权利和义务

(一)抚养方有抚养的义务,有权取得遗产。

(二)遗赠方不得擅自处理协议中所约定的财产。

(三)一方欲解除协议,应当与对方协商。

四、遗赠抚养协议与遗赠的区别

 

第二十章 继承的开始和遗产的处理

 

第一节 继承开始

一、继承开始的时间

被继承人死亡时,包括自然死亡(死亡证明)和宣告死亡(法院判决)。如果若干人死于同一事故的,应推定无继承人的人先死,都有继承人的,推定长辈先死,辈分相同的,推定同时死亡,相互不发生 继承关系。

二、继承开始的地点

被继承人生前的最后住所地或主要遗产所在地。

 

第二节  遗产的处理

一、遗产的概念

遗产上公民死亡时遗留的个人合法财产。

二、遗产的范围

1、公民收入;2、房屋、家具和生活用品;3、林木、牲畜和家禽;4、文物、图书和资料;5、生产资料;6、公民著作权、专利权中的财产权利;7、土地承包权;8、其他。

三、遗产的分割

(一)原则:1、有利生产和生活;2、不得损害遗产的效用。

(二)方法:1、实物分割;2、折价分割、适当补偿;3、共有。

四、被继承人债务的清偿

继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税收和债务,但以被继承人遗留的遗产的实际价值为限。